On comprend mieux le refus récemment exprimé par la Cour de cassation de consacrer la notion de «sous-concert de fait» au regard de l’article L. 233-10 du Code de commerce1, lorsqu’on se souvient que la chambre commerciale considère qu’agir de concert avec des tiers entraîne de facto une responsabilité (solidaire) du fait d’autrui pour un actionnaire de société cotée, à raison des seuils franchis collectivement, mais qui n’ont cependant pas été déclarés par les supposés concertistes2.
Est-ce par fierté ibérique ou par obstination à vouloir convaincre la justice française de leur bonne foi, toujours est-il qu’on peut reconnaître à la société espagnole Sacyr Vallehermoso («Sacyr») et à son dirigeant, M. Luis Fernando Del Rivero Asencio (dont on ne sait toujours pas sur quel fondement juridique l’AMF a pu le condamner à titre personnel3), le mérite de ne pas avoir renoncé à laver leur honneur, mis à mal lors de la tentative avortée de prise de contrôle sur la société Eiffage qui date de 2007.
Accusés à l’époque par la cour d’appel de Paris4 d’avoir initié une «démarche collective organisée tendant à la poursuite d’une finalité commune consistant à se grouper pour apparaître en force afin d’imposer ensemble, par surprise, lors de l’assemblée générale extraordinaire d’Eiffage du 18 avril 2007, une recomposition à leur avantage du conseil d’administration leur permettant ensuite de réaliser le rapprochement entre les deux sociétés», Sacyr et son dirigeant n’ont eu de cesse depuis lors que de clamer leur innocence.
Si la revente de leur participation à des investisseurs institutionnels français (opportunément réunis en 2008 autour de la Caisse des dépôts et consignations) leur a évité de devoir procéder au dépôt d’une offre publique d’achat (OPA) en numéraire, l’AMF estimant – après l’annulation judiciaire de l’injonction faite en 2007 – qu’une telle obligation résultant du franchissement de concert du seuil de 1/3 dans le capital d’Eiffage était caduque5, ils ont néanmoins été «rattrapés» par la commission des sanctions de l’AMF qui a estimé en 2010 qu’ils avaient manqué à leurs obligations déclaratives remontant au mois de juillet 20066.
