Par Eric Ginter, avocat associé et Eric Chartier, avocat associé, Altitude Avocats

Ces derniers mois ont vu un véritable déferlement de mesures anti-abus, que ce soit dans le cadre de l’OCDE ou dans celui de l’Union européenne (directives ATAD, fusion, mère-fille).

Ces textes ont tous pour point commun de réprimer les schémas artificiels qui ont pu être inspirés par le souci exclusif ou principal d’éluder l’impôt légalement dû.

En cela, ils ne font que reprendre, plus ou moins explicitement, les principes dégagés par les juridictions nationales et communautaires qui ont érigé l’abus de droit fiscal au même rang que le principe général de la fraude à la loi1.

Corrélativement, la mise en œuvre de la procédure de répression des abus de droit est encadrée de garanties données au contribuable, que ce soit en amont, l’administration devant réunir des éléments laissant présumer l’existence d’un abus, ou en aval par la possibilité de saisir une instance consultative qui appréciera les faits de l’espèce au vu des éléments qui lui seront présentés contradictoirement.

A cela s’ajoutent des dispositions spécifiques destinées à réprimer des situations particulières considérées comme a priori suspectes (art. 123 bis, art. 155 A, art. 209 B, etc.). Ces dispositions ont pour effet de renverser la charge de la preuve au bénéfice des services de contrôle et de créer une présomption de fraude au détriment du contribuable.

Or, comme cela a été jugé récemment2, l’administration dispose en la matière du «choix des armes» : elle peut se référer tout aussi bien à une disposition d’application générale, telle que l’abus de droit, qu’à une disposition particulière visant une situation définie.

Toutefois, quelle que soit la voie choisie par l’administration, cela ne doit pas affecter les droits des contribuables qui devraient rester les mêmes. Ainsi la jurisprudence la plus récente n’admet-elle pas qu’une procédure anti-abus...