Par Mathilde Dubois, associé, et Sabrina Bol, avocat, Fidal

Les garanties légales de droit commun portant en principe sur les titres acquis et non sur la société, les parties négocient et concluent presque systématiquement un contrat de garantie accessoire à la vente («garantie de passif») afin de permettre à l’acquéreur d’obtenir une indemnisation dans l’hypothèse où il supporterait un préjudice ayant une origine antérieure à l’acquisition.

Avec l’introduction du devoir d’information précontractuelle, la consécration du dol par réticence et la nouvelle définition de l’erreur issues de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, les acquéreurs déçus pourraient à l’avenir tenter de se placer plus fréquemment sur le terrain des vices du consentement et en particulier d’invoquer le dol en vue d’obtenir une indemnisation de la part du vendeur.

C’est l’occasion de s’interroger sur l’articulation entre le dol et la garantie de passif, notamment au regard de la possibilité de limiter le montant de l’indemnisation due par le vendeur. S’il s’agit de deux mécanismes distincts (l’un étant «plafonnable», l’autre non), la pratique révèle que leur indépendance est loin d’être absolue.

1. Garantie de passif et dol, deux mécanismes d’indemnisation distincts, l’un «plafonnable», l’autre non

1.1. La garantie de passif : un mécanisme contractuel plafonnable

L’objet de la garantie de passif est de permettre à l’acquéreur d’obtenir une indemnisation notamment dans l’hypothèse où une augmentation de passif ou une diminution d’actif ayant une cause antérieure à la vente apparaîtrait après celle-ci.

Chacun des éléments formant le contrat de garantie fait l’objet d’une négociation entre le vendeur et l’acquéreur.

Ainsi, les faits susceptibles de donner lieu à indemnisation sont définis et encadrés. Le contrat comporte généralement des...