L’exclusion d’un associé figure toujours parmi les questions qui agitent ceux qui sont amenées à les négocier ou à les rédiger. Les dispositions légales régissant l’exclusion d’un associé de société par actions simplifiée (SAS) ne sont pas particulièrement étoffées. Les rédacteurs des statuts ont toujours cru pouvoir en tirer une grande liberté. Cependant cette liberté se heurte fréquemment à l’ordre public qui constitue une limite dont la connaissance permet aujourd’hui de mieux sécuriser la rédaction et la mise en œuvre de clauses d’exclusion. En effet, le contexte dans lequel ces clauses sont insérées dans les statuts et les circonstances dans lesquelles l’exclusion est prononcée peuvent être source d’un risque important de contestation judiciaire. Or, dans les sociétés par actions simplifiée, des décisions récentes du Conseil constitutionnel et de la Cour de cassation ont fait évoluer le droit positif. A partir de ces développements récents, nous allons tenter de tracer le cadre juridique des clauses d’exclusion et de proposer, pour les SAS, de bonnes pratiques de rédaction.
1. L’adoption
Les statuts peuvent prévoir qu’« un associé peut être tenu de céder ses actions » (article L. 227-16 al. 1 du Code de commerce). Une clause d’exclusion peut être adoptée ou modifiée par une décision des associés dans les conditions et formes prévues par les statuts pour les modifications statutaires (article L. 227-19 al. 2), et ce pour toutes les SAS, constituées avant ou après l’entrée en vigueur de la loi dite « Soilihi » (Cass. com. 12 octobre 2022, n° 22-40.013).
On peut se demander quel est l’intérêt de localiser la clause d’exclusion dans les statuts plutôt que dans un pacte d’associés. Evidemment, un pacte peut comprendre une telle clause, mais il devra en outre prévoir des clauses garantissant l’exécution forcée, sans doute sous forme de promesses unilatérales de vente qui devront vraisemblablement être levées par d’autres associés. En effet, la société ne peut être forcée à racheter ses propres titres par un acte extrastatutaire et ne peut le faire qu’en respectant les hypothèses prévues par la loi (Cass. com., 3 mars 2021, n° 18-25528, pour une SA), ce qui ne comprend pas, à notre sens, les clauses extrastatutaires dans le SAS. En revanche, si la clause se trouve dans les statuts, en raison des prévisions légales, la société pourra racheter les titres (L. 227-18 al. 2).
2. La procédure
Le choix de l’organe appelé à se prononcer sur l’exclusion d’un associé est libre dans une SAS. L’organe désigné par les statuts (décision collective, organe ad hoc, conseil de surveillance, conseil...
