L’article 115 quinquies répute distribués à des bénéficiaires non-résidents les bénéfices réalisés en France au travers d’un établissement stable par des personnes morales étrangères relevant de par leur forme de l’impôt sur les sociétés, ce qui conduit à leur appliquer la retenue à la source sur les revenus mobiliers de l’article 119 bis.
Par Vincent Agulhon, avocat, Darrois Villey Maillot Brochier
Les contribuables non-résidents concernés ont cependant la possibilité d’obtenir la restitution de cette retenue en fonction de leurs distributions réelles si elles sont inférieures, ou dans la mesure où les bénéficiaires sont eux-mêmes résidents de France. En 1997, le champ d’application de cette mesure a été modifié afin d’en exonérer les sociétés originaires d’Etats membres de l’Union européenne pour autant qu’elles soient passibles d’un impôt sur les sociétés dans leur pays d’origine sans en être exonérées. Le législateur a ainsi anticipé un risque de contentieux communautaire, car la Commission européenne avait ouvert en 1997 une procédure d’infraction contre la France pour violation de la liberté d’établissement dans la mesure où l’application de la retenue à la source constituait un traitement discriminatoire par comparaison avec la situation de filiales françaises.
La question de l’existence d’une éventuelle discrimination était donc devenue essentiellement théorique au sein de l’UE. Mais une affaire Cofinimmo a rouvert le débat : cette société, qui bénéficie en Belgique du régime fiscal des SICAFI comparable au régime SIIC français, avait opté pour l’application de ce dernier régime à raison de l’exploitation de son établissement stable français. Bénéficiant d’un régime spécifique d’exonération d’impôt sur ses bénéfices en Belgique, elle ne pouvait prétendre à bénéficier de l’exception communautaire à l’article 115 quinquies et a donc supporté la retenue à la source...
