Depuis que les sociétés peuvent être condamnées à des sanctions pénales, les acquéreurs sont soucieux de se prémunir contre les conséquences financières des sanctions prononcées à l’encontre de la cible, postérieurement à la cession, pour des infractions commises avant celle-ci.

La couverture des risques de nature pénale par les garanties de passif négociées dans les accords avec les vendeurs se heurte cependant au principe de personnalité des peines.

Il se déduit de ce principe, énoncé à l’article 121-1 du Code pénal, que l’auteur d’une infraction pénale doit être personnellement tenu d’accomplir les peines prononcées à son encontre et ne saurait en faire supporter la charge à un tiers. Il en découle un principe d’inassurabilité du risque pénal consacré par un arrêt de la Cour de cassation du 21 juin 1960¹.

Ce principe a été appliqué à des opérations de cession d’entreprises. Il en a notamment été ainsi en 2020, dans une espèce où l’acquéreur d’un fonds de commerce s’était engagé à garantir le vendeur de l’exécution des mesures relatives au démontage de la structure illicitement mise en place et à exécuter à ses frais les travaux destinés à rendre les locaux conformes à la réglementation. La Cour de cassation a en effet considéré que la cour d’appel avait « retenu à bon droit que les mesures de démolition et de mises en conformité ordonnées (…), ne constituant pas des sanctions pénales, [pouvaient] faire l’objet de garanties contractuelles de la part de l’acquéreur »². A contrario, cela signifierait que les sanctions pénales ne pourraient faire l’objet de garanties contractuelles.

Il convient en réalité de distinguer deux hypothèses.

Si la garantie de passif est consentie au bénéfice de la cible...