Par Michel Collet, avocat associé, et Alexandre Bordenave, avocat, CMS Bureau Francis Lefebvre.

Ces deux conditions présentent des attraits inégaux. En effet, la conservation des droits de vote par le constituant laisse perplexe car y parvenir paraît rendre nécessaire soit de procéder à un démembrement de propriété (en laissant l’usufruit au constituant qui inclurait les droits de vote), soit de transférer la pleine propriété des titres à la fiducie et de recourir ponctuellement à des prêts de titres au constituant. Néanmoins, ces solutions pourraient s’avérer fragiles s’il advenait que les conventions dont elles requièrent la conclusion venaient à être qualifiées de conventions de mise à disposition au sens de l’article L. 622-23-1 du Code de commerce, ce qui rendrait impossible le transfert des titres prêtés ou de leur usufruit en cas de faillite (pour dire les choses largement) du constituant. 

Aussi, on préférera l’autre possibilité laissée par le CGI : l’exercice des droits de vote par le fiduciaire dans le sens déterminé par le constituant sur la base de clauses de vote classiques. Ces clauses pourront, comme le permettent les articles du CGI issus de la loi de finances rectificative, prévoir la limitation des droits du constituant pour protéger les intérêts financiers du bénéficiaire (par exemple, en prévoyant une interdiction de voter une réduction de capital ou d’autoriser la conclusion d’un endettement supplémentaire). Au final peu contraignante, cette seconde option ouvre la voie à un arbitrage bien plus libre qu’auparavant entre la fiducie sur titres et celle sur actifs qui reposera désormais sur des critères tels que les formalités de transfert ou les contraintes de gestion par le fiduciaire.