On savait, depuis le Q&R1 du 19 avril 2010 du Comité européen des régulateurs des marchés de valeurs mobilières (CERVM)2, qu’une recommandation personnalisée pouvait être formalisée de manière implicite et qu’ainsi, une entreprise d’investissement pouvait bien être considérée comme ayant fourni un conseil en investissement, sans peut-être en avoir eu réellement conscience.
Par Jérôme Sutour, avocat associé, CMS Francis Lefebvre Avocats
En particulier, le CERVM soulignait : «Oui, un instrument financier peut être présenté comme adapté à un investisseur alors que tel n’est effectivement pas le cas… Il importe de rappeler toutefois que, malgré l’ajout d’un avertissement clair, bien visible et compréhensible précisant que l’entreprise ne fournit pas un conseil ou une recommandation, l’entreprise peut néanmoins être réputée avoir présenté une recommandation comme adaptée au client.» Ce risque pointé par le CERVM avait également été relevé par l’Autorité des marchés financiers (AMF) dans sa position 2008-23.
Une question importante était donc de savoir si les tribunaux français appliqueraient cette analyse. En effet, on sait, depuis des années, que la banque est tenue d’une obligation d’information qui a pour objet de permettre à son client de mesurer les conséquences de son engagement3. Pour autant, la Cour de cassation rappelle régulièrement le principe suivant4 : «Sauf disposition légale ou contractuelle contraire, la banque n’est pas tenue à une obligation de conseil à l’égard de son client et n’est susceptible d’engager sa responsabilité que dans le cas où elle lui a fourni un conseil inadapté à sa situation dont elle a connaissance.»
De ce fait, la découverte de la fourniture d’un conseil en investissement dans une relation entre une banque et un client ne pouvait, à la lettre de la jurisprudence passée, être présumée. Pour autant, dans une décision du 20 juin 20185, la Cour de cassation a considéré que «si...
