Le cédant d’une société peut-il opposer à l’acquéreur la connaissance qu’a ce dernier des faits justifiant la mise en jeu de la garantie de passif qu’il lui a consentie ?
Par Arnaud Langlais, associé, DS Avocats
Lors de l’acquisition d’une société, le cédant est celui qui a la meilleure connaissance de l’entreprise. Au fur et à mesure de l’avancée du projet, le cessionnaire vient aussi à acquérir cette connaissance sur la base principalement des éléments d’informations qui lui sont fournis par le cédant dans le cadre d’une data room.
C’est notamment sur la base de ces informations qu’il va forger sa décision d’acquérir ou de ne pas acquérir les titres de la société.
Si les informations fournies s’avéraient insuffisantes, incomplètes ou inexactes, le cessionnaire aura eu une vision tronquée de l’entreprise qu’il veut acquérir. Si cette lacune dissimulait ou ne permettait pas d’identifier un risque de préjudice pour l’entreprise ou l’acquéreur, ce dernier cherchera alors à obtenir réparation auprès du cédant en mettant en jeu la garantie de passif qu’il n’aura pas manqué de demander dans le cadre des négociations ou plus rarement en invoquant le dol dont il aurait été victime.
Se trouve alors au cœur des débats, outre la question notamment de la réalité du dommage, de son fait générateur ou de son montant, celle de la connaissance qu’ont les parties des faits litigieux ayant causé le préjudice.
Plus spécifiquement, le cédant peut-il opposer à l’acquéreur la connaissance qu’a ce dernier des faits justifiant la mise en jeu de la garantie de passif qu’il lui a consentie ?
La première réponse qui vient à l’esprit est positive. Comment un acquéreur peut-il demander à être indemnisé d’un préjudice tirant son origine de faits dont il avait lui-même connaissance ?
En effet, à quoi serviraient alors les audits diligentés par l’acquéreur préalablement à la réalisation de la cession ? Pourquoi, le cédant devrait-il communiquer une information négative sur la société qu’il désire vendre si au final cela n’avait aucun effet limitatif sur son obligation d’indemnisation ? N’aurait-il alors pas intérêt à ne pas révéler ou à omettre de révéler un certain nombre d’éléments non essentiels et non déterminants du consentement de l’acquéreur dans le cadre de l’audit pour rendre plus attractive la cible ?
