Par Arnaud Burg, avocat associé, DS Avocats

Cette preuve résulte traditionnellement d’un faisceau d’indices mis en avant par les tribunaux pour qualifier la société de fictive.    

La démonstration qu’une société est fictive peut se révéler en pratique très utile  ; elle permet de sanctionner cet état de fait soit par la nullité de la société, soit par son inopposabilité au tiers qui soutient cette demande, en lui offrant ainsi la possibilité de poursuivre directement les associés de ladite société.

C’est d’ailleurs à travers cette notion de fictivité reprise expressément dans l’article L. 621-2 du Code de commerce que l’administrateur judiciaire, lorsqu’il parvient à en apporter la preuve, peut étendre une procédure collective aux associés de la société, déclarée fictive, et mettre à leur charge tout ou partie du passif social.

Traditionnellement, la jurisprudence admettait qu’une société n’ayant pas de vie sociale, c’est-à-dire une société dans laquelle le dirigeant ne tenait aucune assemblée, pouvait être considérée comme fictive car les associés ne manifestaient jamais l’affectio societatis nécessaire à l’existence d’une société1.

Dans un arrêt récent du 15 novembre 20172, la chambre commerciale de la Cour de cassation a apporté une précision importante sur les critères qui permettent ou non de déclarer une société fictive.

Au cas d’espèce, une société civile avait été créée entre deux associés pour l’acquisition d’un immeuble ; cette société n’avait jamais tenu de comptabilité et le gérant n’avait tenu aucune assemblée depuis la création de la société. L’un des associés fait l’objet d’une procédure en redressement judiciaire et le mandataire judiciaire en charge de la procédure assigne la SCI en extension de la procédure collective avec pour objectif de récupérer le bien immobilier pour désintéresser les créanciers du débiteur, au motif que la SCI serait fictive.