Le Conseil d’Etat reconnaît depuis longtemps le droit des entreprises de choisir les moyens de financement de leurs filiales. L’administration fiscale s’est cependant toujours intéressée de très près au niveau d’endettement des entreprises exploitées en France, et notamment des succursales de banques étrangères. L’idée est de limiter la perte de recettes fiscales liée au choix d’un financement par l’emprunt d’une activité.
Par Benoît Foucher, avocat et Daniel Gutmann, avocat associé, CMS Bureau Francis Lefebvre.
Des règles spécifiques de lutte contre la sous-capitalisation ont été insérées dans le Code général des impôts (CGI). Par le biais des fictions chères au droit fiscal, ces règles ont été étendues aux établissements stables français de sociétés étrangères, extension qui ne va pas sans poser un certain nombre de questions, par exemple, sur la notion de capital social appliquée à un établissement stable. Les règles posées par l’article 212 du CGI ne sont cependant pas les seules qui, selon l’administration, permettent de critiquer le niveau d’endettement d’un établissement stable. En effet, il est précisé qu’«outre les dispositions de l’article 212 du CGI, il est rappelé que la répartition de l’endettement entre le siège étranger et l’établissement français d’une même entreprise doit en tout état de cause rester conforme au principe de territorialité, tel que posé par le I de l’article 209 du CGI et l’article «bénéfices des entreprises» des conventions fiscales (article 7 du modèle de l’OCDE) et ses commentaires relatifs à la détermination des bénéfices imputables aux établissements stables (1)».
La question de la sous-capitalisation des établissements stables français de sociétés étrangères se pose avec une particulière acuité dans le secteur bancaire dans la mesure où d’une part, les succursales de banques agréées dans l’Union européenne ne sont pas soumises aux obligations en matière de fonds propres dans leur Etat d’implantation, et d’autre part, l’activité bancaire est par...
