Dans le cadre de la transposition de la directive dite « restructuration et insolvabilité1 », le législateur a inséré dans le livre VI du Code de commerce un privilège de « post-money » pour favoriser le financement de l’entreprise en procédure. Ainsi, la modification des textes conduit à rehausser le rang des apports de trésorerie réalisés en cours de procédure, et à octroyer un privilège nouveau pour les créances résultant de ces apports dans le cadre de la période d’observation, du plan de sauvegarde ou de redressement.
1. L’obtention du privilège de post-money
Les créances pouvant bénéficier de ce privilège correspondent aux « apports en trésorerie » octroyés :
– pendant la période d’observation, sous réserve qu’ils soient autorisés par le juge-commissaire dans la limite nécessaire à la poursuite de l’activité pendant la période d’observation et fassent l’objet d’une publicité2 ; et
– dans le cadre de l’arrêté ou la modification d’un plan de continuation3.
Les textes prévoient des limites à l’octroi de ce privilège, calquées sur celles existant pour le privilège de new money4 (i.e. financement de l’entreprise en conciliation ou dans le cadre de l’accord de conciliation). Sont ainsi exclus du bénéfice du privilège les « apports consentis par les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d’une augmentation de capital » étant précisé qu’il « ne peut bénéficier, directement ou indirectement, aux créanciers au titre de leurs concours antérieurs à l’ouverture de la procédure ».
La dichotomie, pour les associés, entre apport en compte courant et apport en capital interpelle toujours. Certes il est difficile, techniquement, d’imaginer un apport en capital « privilégié » mais l’incitation à favoriser un financement exclusivement par la dette demeure, à notre sens, une anomalie.
2. Avantages du privilège de post-money
Les apports concernés bénéficieront d’un rang favorable. En sauvegarde ou redressement judiciaire, ils bénéficieront du quatrième rang et en liquidation judiciaire du neuvième rang.
Ces apports de trésorerie ne pourront pas se voir imposer de remises ou de délais de paiement5 dans le cadre d’un plan de sauvegarde ou de redressement. Les titulaires de ce privilège, pour les créances couvertes, pourront également soutenir devoir bénéficier d’un traitement spécifique en cas de réunion de classes de parties affectées.
3. Limites et opportunités du privilège de post-money
De tels avantages, ont été mis en place pour inciter les banques mais également les actionnaires et...
