Par Frédérik Azoulay, associé, et Louise Honegger, collaboratrice, DLA Piper

Le salarié qui investit dans la holding qui contrôle l’entreprise qui l’emploie est-il avant tout un investisseur ou bien doit-il être traité – et protégé – en tant que salarié  ? C’est in fine la question à laquelle ont dû répondre les cours d’appel de Versailles et de Lyon dans deux affaires relatives à la mise en œuvre d’une promesse de vente sur titres.

Ce type de promesse est classique dans les opérations de LBO (rachat d’entreprise par effet de levier), à l’occasion desquelles les dirigeants et cadres (les «managers») souhaitant participer à la création de valeur (l’éventuelle plus-value de revente) investissent dans l’opération, soit directement soit à travers une «Manco»2, aux côtés des investisseurs financiers. Ceux-ci concluent simultanément avec les managers des options réciproques d’achat et de vente structurées sous forme de promesses de vente et d’achat sur les titres. Ces promesses peuvent être actionnées en cas de départ des managers selon un prix variable en fonction des circonstances de ce départ. En cas de circonstances négatives, le départ est réputé «hostile» («bad leaver») et le prix subit une décote.

1. Le mécanisme de bad leaver ne constitue pas une sanction pécuniaire du salarié prohibée par le Code du travail

S’agissant du cas d’un mandataire social, la Cour de cassation se prononce en faveur de la validité du mécanisme de bad leaver3.

Une ambiguïté surgit toutefois lorsque le manager investisseur est également salarié : peut-il utilement invoquer les règles protectrices du droit du travail  ? Les cours d’appel de Versailles et de Lyon ont toutes les deux répondu par la négative.

Dans la première espèce, une salariée de la société opérationnelle avait reçu des actions gratuites dans la...