Les garanties de passif constituent un élément clé des négociations entre les parties lors des cessions de droits sociaux. Le sort de ces garanties dans le cadre des opérations ultérieures affectant la cible ou l’acquéreur présente ainsi un enjeu majeur.
Compte tenu de l’insuffisance des garanties légales dont bénéficient les acquéreurs de droits sociaux, les parties prévoient classiquement une garantie de passif dont l’objet est de protéger contractuellement l’acquéreur contre la survenance de risques, identifiés ou non, dont le fait générateur est antérieur à la cession.
Il n’est pas rare qu’à la suite de la vente, la société cible ou l’acquéreur fasse l’objet d’une opération de restructuration ou que les titres de la cible soient cédés à un tiers. Se pose alors la question du sort de la garantie de passif.
Le premier sujet est celui de sa transmissibilité. Alors que les garanties légales, telles que la garantie des vices cachés, se transmettent automatiquement avec la chose cédée en application de la théorie de l’accessoire, la transmission d’une garantie contractuelle dépend de sa rédaction.
Il est classiquement admis qu’en cas de fusion de la société cible, la garantie se poursuivra selon les mêmes termes et que lorsqu’elle concerne le bénéficiaire de la garantie, celle-ci sera transmise à la société absorbante par l’effet de la transmission universelle de patrimoine, et ce même en l’absence de clause expresse dans le traité de fusion1. La même solution a vocation à s’appliquer s’agissant des autres opérations de restructuration emportant transmission universelle de patrimoine telles qu’un apport partiel d’actif soumis au régime des scissions. Il est toutefois possible de prévoir dans la convention de garantie que celle-ci cessera de plein droit et sans aucune formalité en cas de survenance d’une telle opération affectant la cible ou l’acquéreur.
