Par Jean-Marc Lavallart, avocat associé, Barthélémy Avocats

Un calcul dérogatoire peut être adopté par les partenaires sociaux dès lors que celui-ci assure aux salariés des avantages au moins équivalents à ceux de la formule légale de droit commun.

L’article L. 3326-1 du Code du travail prévoit que le montant du bénéfice net et celui des capitaux propres de l’entreprise sont établis par une attestation de l’inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes et qu’ils ne peuvent être remis en cause à l’occasion d’éventuels litiges.

Lorsque la déclaration des résultats d’un exercice est rectifiée par l’administration fiscale ou par le juge des impôts, l’article D. 3324-40 du Code du travail prévoit que le montant de la réserve de participation doit faire l’objet d’un nouveau calcul, compte tenu des rectifications apportées. Dans ce cas, le montant de la réserve spéciale doit être modifié en conséquence «au cours de l’exercice pendant lequel les rectifications opérées par l’administration ou par le juge de l’impôt sont devenues définitives ou ont été formellement acceptées par l’entreprise».

La solution ainsi adoptée qui se veut pragmatique a pu sembler inéquitable dans la mesure où elle ne permet pas aux salariés présents au cours de l’exercice faisant l’objet du redressement de voir leurs droits sur la réserve de participation reconstitués, éventuellement diminués, voire le plus souvent augmentés.

C’est ainsi que par un arrêt du 10 mars 1998, la Cour de cassation, suite à une contestation d’une organisation syndicale ainsi que d’un certain nombre de salariés qui s’estimaient lésés de n’avoir pu bénéficier du complément de réserve spéciale de participation résultant d’une rectification fiscale, précisait, s’en tenant à une...