Par Sébastien Vialar, avocat associé, STC Partners

La faveur des praticiens pour les modes alternatifs de règlement des différends ne se dément pas. De plus en plus souvent, les parties cherchent à éviter ou à retarder le recours au juge.

Cette tendance signe probablement une forme de défiance envers l’institution judiciaire ou à tout le moins vis-à-vis de modes de résolution des litiges considérés, à tort ou à raison, comme trop longs, trop aléatoires, parfois trop coûteux ou insuffisamment adaptés à la vie des affaires.

Pour éviter de devoir porter leur conflit devant les tribunaux et favoriser la poursuite des affaires nonobstant les différends pouvant naître, les praticiens insèrent de plus en plus dans les contrats des clauses imposant une tentative de règlement amiable avant toute saisine d’un juge ou d’un arbitre.

Si l’objectif poursuivi est louable, ces clauses peuvent s’avérer en pratique plus complexes à mettre en œuvre qu’il n’y paraît et parfois même se révéler, de façon paradoxale, sources de conflits. Une grande attention doit être portée à leur rédaction.

1. Une efficacité sujette à discussion

La sanction du non-respect d’une clause de conciliation préalable est lourde : toute procédure engagée sans qu’ait été tentée préalablement une tentative de règlement amiable sera irrecevable (1). Sur le papier, la sévérité de cette sanction devrait suffire à assurer l’efficacité de la clause et contraindre ainsi les parties à rechercher activement un règlement amiable de leurs différends.

Mais en pratique, les choses sont bien moins évidentes.

La jurisprudence a tout d’abord apporté un certain nombre de tempéraments à ce principe. Les clauses de conciliation préalable n’interdisent pas le recours au juge des référés en cas d’urgence ou pour demander des mesures d’instructions (article 145 du Code de...