L’Autorité européenne des marchés financiers (l’«ESMA») a publié le 19 décembre 2014 son avis technique final sur les mesures de niveau 2 de la directive 2014/65/UE, dite «MIF II».
Par Jérôme Sutour, avocat associé, responsable services financiers, CMS Bureau Francis Lefebvre.
Cet avis technique va profondément affecter la manière selon laquelle MIF II sera transposée, en particulier, s’agissant du conseil indépendant.
Tout d’abord, rappelons que MIF II impose aux conseillers d’évaluer un nombre suffisant d’instruments financiers (que le conseil soit fourni d’ailleurs à titre indépendant ou non) et, en outre, que ces instruments ne soient pas limités aux produits d’entreprises liées audit conseiller.
Sur ce point, l’ESMA précise qu’il faut entendre une gamme «suffisamment représentative» plutôt que «substantielle» d’instruments financiers.
En effet, s’appuyant sur le principe de proportionnalité, l’ESMA recommande que l’appréciation de l’étendue de la gamme d’instruments financiers étudiés soit «proportionnée» à l’étendue du service et donc, qu’elle soit suffisamment représentative de l’offre sur le marché. Cette condition de proportionnalité est également logiquement applicable à la diversification de l’étude entre les produits liés et non liés.
Par ailleurs, le processus de sélection doit tenir compte de tous les aspects tels que les risques, coûts et complexité des produits étudiés.
A défaut d’offrir une telle comparaison compte tenu de son «business model» ou du champ de son service, le conseiller ne pourrait pas considérer que son conseil est indépendant.
Bien sûr, l’ESMA reconnaît que cette dernière contrainte doit être adaptée s’agissant des conseillers fournissant des services de conseil sur une gamme ou catégorie spécifique de produits. Dans ce cas toutefois, le conseiller devrait bien s’assurer que la fourniture d’un conseil sur cette gamme ou catégorie spécifique de produits est véritablement adéquate pour le client et que ce dernier a très clairement connaissance de l’étendue du conseil.
Concernant le conseil indépendant, on rappellera qu’il suppose, conformément à l’article 24 de MIF II, qu’à l’exception d’avantages mineurs, le conseiller «n’accepte pas, en les conservant des droits, commissions ou autres avantages monétaires ou non monétaires en rapport avec la fourniture du service aux clients, versés ou fournis par un tiers ou par une personne agissant pour le compte d’un tiers».
