Par Sylvie Le Damany, avocat au Barreau de Paris, associée du cabinet Fidal

Les organisations représentatives des entreprises, telles l’Afep et le Medef, ont été invitées, quant à elles, à préciser les critères qualitatifs d’analyse du caractère significatif des relations d’affaires, bancaires ou de conseil qu’un administrateur peut entretenir avec la société ou le groupe par mandats sociaux interposés.

Au-delà de cette analyse nécessaire du caractère indépendant de l’administrateur, se pose la question plus vaste de l’indépendance du conseil dans son ensemble. La dissociation des fonctions de président du conseil et de directeur général peut être une option intéressante mais cela ne suffit pas pour rendre un conseil indépendant.

Aux Etats-Unis et en Grande-Bretagne, «l’Independent Director» est devenu très vite un acteur clé en ce qu’il allait permettre au board de devenir indépendant vis-à-vis du management. Nombreux sont les législateurs et les autorités de régulation à avoir incité les sociétés émettrices à suivre cette pratique (France, Allemagne, Italie, Asie, etc.).

Dans certains pays, les évolutions se font plus lentement pour des raisons historiques et culturelles. Tel est le cas du Japon où les modes de gouvernance des entreprises ont été fortement critiqués notamment dans le cadre de l’affaire Olympus en 2012 (dissimulation de pertes). Les «yes men» au sein des conseils ont été montrés du doigt. Une réforme en cours tend à faire évoluer les pratiques afin de sortir les «executive members» des conseils d’administration.

En 2015, nous pouvons constater que :

– les réglementations (hard et soft laws) applicables sur les principales places boursières exigent progressivement une entrée significative des administrateurs indépendants au sein des conseils d’administration ;