Dans deux décisions du 23 juillet dernier, le Conseil d’Etat revient sur les conditions dans lesquelles l’administration fiscale est justifiée à mettre œuvre la procédure de l’abus de droit.
1. Le recours à la procédure de l’abus de droit nécessite d’écarter un acte juridiquement valable
La première affaire concernait des opérations de financement entre la société BNP Paribas et l’une de ses filiales américaines, BancWest Corporation (« BancWest »), société holding qui détenait elle-même 100 % d’une banque californienne, Bank of the West (« BOW »). Au début des années 2000, BancWest a acquis successivement plusieurs établissements de crédit aux Etats-Unis afin d’y renforcer sa position dans le secteur de la banque de détail.
Chacune des acquisitions concernées était financée en partie par une augmentation de capital de BancWest et pour le solde au moyen d’un emprunt contracté par cette dernière auprès de la succursale new-yorkaise de BNP Paribas.
Pour solder ces emprunts, BancWest a vendu à BNP Paribas des actions dans sa filiale BOW. BNP Paribas est ainsi devenu actionnaire direct, à hauteur d’environ 20 %, de sa petite-fille BOW. Les dividendes reçus de BOW bénéficiaient du régime des sociétés mères et étaient exonérés, sous réserve d’une quote-part de 5 %.
Un pacte d’actionnaires a été conclu dans ce contexte entre BNP Paribas et BancWest, permettant à cette dernière de bénéficier d’une option d’achat sur les titres BOW, exerçable à la date anniversaire de chaque cession. Le prix d’exercice de l’option était égal au prix d’acquisition, majoré d’intérêts capitalisés et diminué d’un montant égal aux dividendes versés par BOW à BNP Paribas, lui-même assorti d’intérêts capitalisés. Parallèlement, BNP Paribas bénéficiait d’une option de vente des actions BOW, à l’issue d’une période de neuf ans, pour un prix égal au prix d’exercice de l’option d’achat, majoré d’une somme de 45 millions de dollars.
