L’alignement des intérêts entre le management et les investisseurs est la base du succès du « private equity ». Pour assurer cet alignement, la technique la plus classique est la clause de « good/bad leaver », permettant le rachat des actions à un prix plus ou moins élevé.
Ces dernières années ont vu, sous l’influence de fonds anglo-saxons et d’une conjoncture plus dure pour les levées, l’apparition de clauses de « very bad leaver » quasi confiscatoires pour les managers lorsqu’elles sont combinées avec des mécanismes de « full ratchet ». Ces clauses critiquables sont, comme nous l’avions souligné dans ces colonnes le 30 avril dernier, scrutées à la loupe, dans un contexte économique plus dur et devenu juridiquement incertain depuis les arrêts du Conseil d’Etat du 13 juillet 2021 faisant peser la menace de la requalification en salaire sur nombre de management packages.
Dans ce contexte plutôt morose, une lueur d’espoir surgit avec l’arrêt en date du 18 octobre 2024 n° 22/09370 (« l’Arrêt ») de la cour d’appel de Paris (« la Cour ») sur le sujet très fréquent en pratique des bad leavers détenant des BSPCE.
L’examen attentif de l’Arrêt montre une décision équilibrée dont on peut saluer le bon sens, rappelant à chaque partie ses responsabilités, l’acceptation du risque entrepreneurial et le respect de ses engagements.
1. Une situation très fréquente en pratique : le rachat des BSPCE d’un « bad leaver »
La Cour rappelle les faits : la SAS Skello, start-up créée en 2016, avait engagé M. E en tant que consultant, puis comme directeur général en 2017. M. E avait alors reçu des BSPCE lui permettant d’acquérir 150 000 actions. En 2018, de nouveaux investisseurs arrivent au capital et signent un pacte d’actionnaires le 31 juillet (« le Pacte »). Ce Pacte incluait une clause de bad leaver à l’article 8, permettant aux investisseurs d’acheter les actions des managers en cas de départ volontaire ou involontaire, selon des modalités spécifiques de calcul du prix.
