L’ordonnance du 24 mai 2023 (n° 2023-393) transpose en droit français la directive UE 2017/1132 du 14 juin 2017 modifiée par la directive UE 2019/2121 du 27 novembre 2019 relative aux opérations transfrontalières. Elle s’applique aux opérations de fusion, scission et apports partiels d’actifs réalisées à compter du 1 juillet 2023.
1. Les restructurations intragroupes au sein de l’Union européenne
1.1. Les freins aux restructurations existants avant l’ordonnance
Tandis que les opérations de scission transfrontalières étaient visées par les directives européennes mais qu’aucune mesure de transposition nationale n’avait été mise en œuvre, les apports partiels d’actifs (APA) transfrontaliers étaient quant à eux totalement oubliés par les législateurs européens et français. Les APA n’avaient alors aucun régime juridique applicable en cas d’opération transfrontalière, entraînant ainsi des difficultés d’application juridique territoriale et surtout des problématiques de sécurité juridique pour les entreprises concernées.
Hormis ces problématiques d’applicabilité en droit interne des opérations transfrontalières, la protection des créanciers, qu’ils soient ou non obligataires, des sociétés absorbées immatriculées en France n’était pas encadrée. Il était d’usage de considérer que le droit interne français trouvait à s’appliquer concernant la situation des créanciers français sans pour autant que les autorités nationales aient un quelconque pouvoir d’opposition à la réalisation d’une fusion transfrontalière impliquant la disparition d’une société de droit français.
Enfin, bien que les directives européennes permissent aux SARL de réaliser des fusions transfrontalières, celles-ci n’avaient pas de régime spécifique dans le Code de commerce français, ce qui entraînait des difficultés d’application notamment concernant l’établissement du rapport de l’organe de gestion, de direction ou d’administration des sociétés participant à l’opération qui semblait s’imposer par analogie aux régimes des sociétés par actions.
