La procédure d’agrément administratif pour le transfert des déficits fiscaux reportables dans le cadre d’opérations de restructuration (fusions, apports partiels d’actif, scission) a fait l’objet d’aménagements successifs qui ont créé un véritable droit au transfert des déficits, lequel s’exerce dans certaines conditions définies de plus en plus précisément par la loi.
Par Vincent Agulhon, avocat, Darrois Villey Maillot Brochier
Avant 2002, l’article 209 II du CGI laissait au ministre de l’Economie et des Finances la plus grande latitude pour refuser ou accepter le transfert des déficits de la société apporteuse et, dans le second cas, pour définir le montant des déficits transférés. Dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la banque ING et que le Conseil d’Etat a décidé le 19 septembre de transmettre au Conseil constitutionnel, ce dernier aura à se prononcer sur la compatibilité de cet agrément discrétionnaire avec le principe d’égalité devant les charges publiques. La jurisprudence constitutionnelle en matière d’agréments fiscaux, si elle admet que le législateur peut confier à l’autorité administrative l’application de certaines dispositions fiscales, exige néanmoins que ses pouvoirs soient encadrés par l’élaboration de critères objectifs que l’administration sera en charge de vérifier sans se faire juge de l’opportunité des opérations qui lui sont soumises. L’absence de critères légaux pour encadrer avant 2002 les pouvoirs de l’administration sur le principe et le quantum du transfert des déficits permet de douter de la constitutionnalité de ce dispositif. La décision à venir du Conseil constitutionnel n’aura en tout état de cause qu’une portée limitée puisque la procédure d’agrément a depuis lors été encadrée par la loi.
Une première modification a subordonné à compter de 2002 l’octroi de l’agrément à l’existence d’une justification économique de la...
