Ou comment, selon que la décision concerne les associés ou les porteurs de valeurs mobilières donnant accès à terme au capital, la majorité applicable aux votes de la décision de transformation peut être différente.
Par Arnaud Langlais, avocat associé, DS Avocats.
Chacun sait que la décision de transformation d’une société anonyme en société par actions simplifiée, opération courante s’il en est, doit être prise à l’unanimité (art. L. 227-3 du Code de commerce).
Mais qu’en est-il lorsque la société dont la transformation a été envisagée a émis des valeurs mobilières donnant accès à terme au capital ?
En effet, la transformation en société par actions simplifiée doit être autorisée par le contrat d’émission ou bien par un vote de l’assemblée générale des porteurs.
L’article L. 225-103 du Code de commerce dispose de manière non équivoque que les décisions sont prises dans les conditions de l’article L. 225-96 du Code de commerce, lequel fait référence à la majorité des assemblées générales extraordinaires des sociétés anonymes, à savoir les deux tiers des voix exprimées par les actionnaires présents ou représentés.
Se pose donc la question de savoir s’il faut retenir la majorité des deux tiers qui s’impose aux porteurs de valeurs mobilières donnant accès à terme au capital (interprétation restrictive) ou bien s’il convient de s’aligner sur le principe général de l’unanimité (interprétation extensive).
On pourrait considérer que le choix dépend du type de valeurs mobilières concernées.
Ainsi, lorsque l’accès au capital est automatique, comme pour des obligations remboursables en actions, on pourrait considérer que le titulaire des valeurs mobilières est un actionnaire en devenir et que, dès lors, l’unanimité devrait s’appliquer.
A l’inverse, lorsque l’accès au capital dépend d’un choix de chacun des porteurs, alors ceux-ci ne sont pas amenés à devenir des actionnaires de façon certaine, et dès lors, la décision d’approbation de la transformation devrait être prise à la majorité des deux tiers.
Cependant, au moins deux arguments militent contre cette interprétation.
Tout d’abord, n’est-ce pas distinguer là où la loi ne distingue pas et imposer des règles de majorité non prévues par le législateur ?
Par ailleurs, n’est-il pas, non plus, trop risqué de faire dépendre la décision de transformation approuvée à l’unanimité par les associés de l’opposition d’un porteur de part(s) qui ne sera peut-être jamais actionnaire ?
