Lorsque le législateur instaure un régime fiscal favorable, il ne le fait pas sans poser de conditions, et la jurisprudence récente confirme que le régime fiscal des fusions ne fait pas exception à ce principe.
Par Didier Laforge, directeur associé et Jennifer Pilot, avocat, Fidal
1. N’est pas complète la branche qui veut
Un apport partiel d’actif bénéficie du régime de neutralité fiscale des articles 210 A et suivants du CGI uniquement s’il porte sur une branche complète d’activité qui se caractérise par : une autonomie, un transfert des éléments essentiels à son exercice et une exploitation durable. Selon la doctrine administrative, une branche est autonome si elle constitue à la fois «une organisation distincte des autres divisions de la société apporteuse» et «un ensemble capable de fonctionner par ses propres moyens dans des conditions pouvant être qualifiées de normales dans le secteur économique considéré» (BOI-IS-FUS-20-20 §80 et 90). Appréciée strictement, l’interprétation de l’administration revient à vérifier que chaque branche constitue une entreprise à elle toute seule. Or, la réalité économique est souvent tout autre : certains éléments sont nécessairement utilisés dans le cadre de plusieurs activités exercées par une même société et l’apport de l’une de ces activités pose alors la difficulté du transfert de l’élément commun. En la matière, la jurisprudence est assez pragmatique : elle n’exige en effet que le transfert des éléments indispensables à la branche et admet qu’un élément commun utilisé par plusieurs branches soit conservé par la société apporteuse dès lors que la société bénéficiaire a les moyens d’en disposer de façon pérenne.
Dans un avis du 13 juillet 2012 (n° 358931, 8e et 3e s.-s., SAS Ondupack), le Conseil d’Etat a ainsi précisé que la condition de transfert...
