A la suite des annonces du plan de lutte contre la fraude fiscale de mai dernier, le gouvernement a souhaité porter son attention sur les transferts (entendre : les délocalisations hors de France) d’actifs incorporels, identifiés par le projet BEPS (base erosion and profit shifting) de l’OCDE comme des contributeurs de premier ordre aux stratégies d’optimisation fiscale des entreprises multinationales.

L’article 22 du projet de loi de finances pour 2024 (« PLF 2024 ») dans sa rédaction adoptée en première lecture¹ à l’Assemblée nationale prévoit :

– la faculté pour les services de vérification de se fonder sur des éléments factuels postérieurs à la transaction pour contester la valeur retenue par le contribuable pour le transfert de l’actif incorporel, qualifié d’actif incorporel « difficile à valoriser » (en anglais « hard-to-value intangible » ou « HTVI ») au sens de l’OCDE ; et

– l’allongement du délai de reprise de l’administration sur ces transactions à six ans, au lieu de trois ans actuellement².

En d’autres termes, l’administration, plutôt que d’apprécier la normalité de la transaction uniquement au regard d’éléments contemporains du transfert, pourra désormais, sous certaines conditions, corriger la valeur de cet actif incorporel « difficile à valoriser » en se fondant sur des éléments postérieurs au transfert, c’est-à-dire en utilisant des éléments nécessairement inconnus du contribuable lorsqu’il a mené l’exercice de valorisation.

Cette nouvelle méthode, que l’on désignera comme « approche ex post », constitue une réelle nouveauté dans le contrôle des prix de transfert. Quelle en est la portée, et dans quelle mesure les groupes peuvent-ils se prémunir contre l’insécurité juridique qu’elle génère ?

1. Une définition de l’actif incorporel « difficile à valoriser » aux contours flous

En théorie, la mesure envisagée par le...