Tout en validant la contribution exceptionnelle sur la fortune, notamment en raison de ce caractère exceptionnel, le Conseil constitutionnel avait indiqué que «le législateur ne saurait établir un barème de l’impôt de solidarité sur la fortune tel que celui qui était en vigueur avant l’année 2012 sans l’assortir d’un dispositif de plafonnement ou produisant des effets équivalents destinés à éviter une rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques» (Décision 2012-654 DC du 9 août 2012).
Par Philippe Durand, avocat associé, Landwell & Associés et Bernard Liger avocat associé, Landwell et associés.
Il avait par ailleurs précisé, dans une décision antérieure (décision n° 2011-638 du 28 juillet 2011), que les contribuables ne devaient pas supporter «une charge excessive au regard de leurs facultés contributives», notion qu’il précise dans sa décision du mois d’août 2012 en mentionnant «la capacité contributive que confère la détention d’un ensemble de biens et droits».
C’est à la lumière de ces indications que le gouvernement a proposé l’introduction d’un nouveau plafonnement de l’ISF. L’article 9 du projet de loi de finances pour 2013, désormais adopté par les deux assemblées, introduit dans le code général des impôts (CGI) le texte suivant :
«Art. 885 V bis. — I. — L'impôt de solidarité sur la fortune du redevable ayant son domicile fiscal en France est réduit de la différence entre, d'une part, le total de cet impôt et des impôts dus en France et à l'étranger au titre des revenus et produits de l'année précédente, calculés avant imputation des seuls crédits d'impôt représentatifs d'une imposition acquittée à l'étranger et des retenues non libératoires, et, d'autre part, 75 % du total des revenus mondiaux nets de frais professionnels de l'année précédente, après déduction des seuls déficits catégoriels dont l'imputation est autorisée par l'article 156, ainsi que des revenus exonérés d'impôt sur le revenu et des produits soumis à un prélèvement libératoire réalisés au cours de la même année en France ou hors de France.»
Le gouvernement cherche à tenir compte du message adressé par le Conseil constitutionnel(1) en accompagnant le rétablissement du barème progressif de l’ISF, d’un mécanisme plafonnant les impôts directs à 75 % des revenus de l’année précédente. Il introduit cependant un «élargissement des revenus pris en compte afin de limiter les comportements d’optimisation».
Cette volonté n’est pas nouvelle. Rappelons que la loi de finances pour 1996 avait introduit un plafonnement «pour faire obstacle à ce que des contribuables n’aménagent leur situation en privilégiant la détention de biens qui ne procurent aucun revenu imposable» selon une formulation plus récente, empruntée une fois encore au Conseil constitutionnel. En pratique, le système consistait à créer un «bloqueur» permettant de stocker des revenus en amont du revenu imposable, ce qui supposait incidemment de disposer de suffisamment de revenus pour pouvoir se passer, au moins temporairement, de certains d’entre eux.
Au demeurant, même le mécanisme du bouclier avait fait l’objet d’aménagements tendant à prendre en compte des revenus non imposés, ce qui peut se comprendre s’il s’agit d’appréhender une capacité contributive effective, mais aussi à refuser la prise en compte des reports déficitaires d’activités non professionnelles, bien que ces déficits aient été effectivement supportés, ce qui semblait moins légitime. C’est la multiplication de ces formes d’optimisation, illustrées par l’explosion du coût du bouclier, qui ont contribué à créer une sorte de consensus politique en faveur de la suppression de celui-ci, alors même que le principe en paraissait légitime. Le bouclier est mort faute d’avoir trouvé la réforme qui aurait permis de limiter les abus.
Pendant la campagne présidentielle, François Hollande avait d’abord annoncé un retour au barème de l’ISF antérieur puis, en un second temps, le rétablissement du plafonnement de 85 % qui existait avant l’instauration du bouclier. Finalement, la solution retenue consiste à élargir un peu la liste des prélèvements pris en compte par rapport à l’ancien plafonnement, tout en demeurant plus restrictif que ne l’était le bouclier, mais surtout à élargir les revenus pris en compte afin de combattre les «comportements d’optimisation» précédemment évoqués, avec, en contrepartie, un abaissement du taux de 85 à 75 % pour se rapprocher du taux initial du plafonnement créé à l’époque où Michel Rocard était Premier ministre.
L’équilibre ainsi obtenu est il satisfaisant ou s’agit-il, comme l’écrivait récemment André Lévy-Lang dans un quotidien économique du matin, d’un «faux plafond» ? Rappelons brièvement le contenu des termes de l’équation :
Du côté des impôts, donc au numérateur de la fraction permettant de déterminer si les 75 % sont atteints, seront pris en compte :
– l’ISF ;
– et les impôts dus (en France et à l’étranger) au titre des revenus et produits de l’année précédente. Les débats parlementaires ont clairement précisé que les prélèvements sociaux, du moins ceux à la charge directe du redevable, étaient pris en cause, ce que le mot «impôts» ne permettait pas d’établir avec certitude : se fondant sur le droit communautaire, la Cour de cassation, juge de l’impôt en ce qui concerne l’ISF, a qualifié la CSG de contribution sociale, bien que le Conseil constitutionnel et le Conseil d’Etat la qualifient «d’imposition de toute nature» au sens de la Constitution. En revanche, les impôts locaux qui étaient dans le bouclier ne seront pas dans le nouveau plafonnement.
Du côté des revenus, donc du dénominateur, le total des revenus mondiaux (nets de frais professionnels) de l’année précédente, déduction faite des seuls déficits catégoriels, ce qui exclut les charges du revenu global, alors même qu’il peut s’agir de dépenses contraintes affectant effectivement la capacité contributive.
Sont inclus dans ces revenus, sans surprise, les revenus exonérés d’impôt sur le revenu et ceux soumis à prélèvement libératoire.
L’élargissement des revenus pris en compte pour ce plafonnement figure au paragraphe II de cet article 885 V bis. Sont ainsi regardés comme des revenus réalisés :
1 – Les intérêts des plans d’épargne-logement
2 – la variation de valeur de rachat des bons de capitalisation et des contrats d’assurance-vie(2), appréciée entre le 1er janvier et le 31 décembre de l’année précédente, nette des versements et des rachats opérés entre ces mêmes dates : notons à cet égard une confusion préoccupante dans le vocabulaire, le rapport du Sénat mentionnant par exemple les seuls «produits capitalisés sur ces bons ou contrats» ; or, dans les contrats en unités de compte notamment, la variation de la valeur de rachat peut être négative ; bien que ce ne soit pas la lettre du texte, certains semblent considérer que seules seraient prises en compte les variations positives et pas les variations négatives ;
3 – Les produits capitalisés dans les trusts, là encore entre le 1er janvier et le 31 décembre de l’année précédente; ici, la préoccupation concernant la non-prise en compte de moins-values éventuelles est pleinement justifiée car le texte exclut clairement leur prise en compte ;
4 – Les bénéfices distribuables des sociétés passibles de l’impôt sur les sociétés qui n’exercent pas de manière prépondérante une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale et qui sont contrôlées à hauteur de 25 % au moins au cours des cinq dernières années par le contribuable ou son cercle familial, y compris les frères et sœurs qui peuvent pourtant appartenir à un autre foyer fiscal. Le contribuable devra retenir sa quote-part du bénéfice distribuable, au sens de l’article 232-11 du Code du commerce, minoré du report bénéficiaire mentionné à ce même article et majoré des sommes à porter en réserve statutaire et des charges exposées au profit des porteurs. Bien évidemment, les distributions réalisées ne seront pas comptabilisées comme des revenus afin de ne pas être comptées deux fois ; autrement dit, il s’agit d’appréhender le bénéfice non distribué de l’exercice précédent ; les holdings animatrices ne semblent pas exclues de ce dispositif : est-ce délibéré ou est-ce parce qu’il est considéré qu’elles ont une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale par «contamination» de leurs filiales ?
5 – Enfin, seront retenus les gains ou plus-values placés en sursis ou en report d’imposition l’année de leur réalisation : la formulation n’est précise que pour indiquer que seules sont prises en compte les plus-values ; il n’est pas spécifié si les plus-values professionnelles sont exclues, par exemple celles constatées lors de l’apport d’une entreprise individuelle à une société (article 151 octies du CGI) ; ne semblent en revanche pas concernées les plus-values d’échange de titres dans la mesure où l’article du CGI qui les concerne (article 150 0B) dispose que l’échange ne donne pas lieu à la constatation de la plus-value ; cela étant, les motifs qui conduisent le CGI à retenir, selon les cas, une solution de sursis, de report ou la non-constatation de la plus-value deviennent de plus en plus flous ; fonder une différence de traitement fiscal sur cette distinction appelle donc certaines réserves vis-à-vis du principe d’égalité devant l’impôt.
Si la prise en compte de ces revenus n’a généralement soulevé que peu de débat au Parlement, celle du bénéfice distribuable d’une société(3) patrimoniale soumise à l’impôt sur les sociétés a donné lieu aux commentaires suivants du ministre délégué chargé du budget :
«C'est précisément parce que ces dividendes versés à la holding patrimoniale ne sont pas dans l'assiette de l'impôt sur le revenu qu'il y a un problème. S'ils y étaient, nous n'aurions pas besoin de prendre une telle disposition pour en tenir compte dans le plafonnement. Tant que ces revenus sont dans cette société patrimoniale intermédiaire entre la société qui verse et le destinataire in fine, ils ne sont pas dans l'assiette de l'impôt sur le revenu et sont donc neutralisés dans le calcul du plafonnement, ce qui est inéquitable dès lors, encore une fois, que le principe de l'ISF est accepté, mais ne revenons pas sur le sujet. Au titre de la transparence et de l'équité, nous souhaitons tenir compte de cette augmentation objective de revenus dès lors qu'il s'agit du plafond de 75 %. Ils ne sont pas soumis à l'impôt sur les sociétés, pour les raisons que vous avez parfaitement indiquées, ils ne sont pas soumis à l'impôt sur le revenu. Nous devons néanmoins en tenir compte dans le calcul du plafonnement à 75 %.»
Le projet de texte se caractérise ainsi par un glissement d’une notion de revenu disponible, imposable ou exonéré, vers une référence à un «revenu global y compris les revenus capitalisés quand bien même ces derniers ne seraient pas disponibles». L’objectif consiste à appréhender non plus seulement un revenu disponible mais un enrichissement considéré comme une autre façon de déterminer la capacité contributive des redevables.
Cette méthode d’appréhension de l’enrichissement rappelle les dispositions applicables aux sociétés dont le bénéfice imposable est déterminé par différence entre le bilan à la clôture de l’exercice et celui à l’ouverture. Mais au lieu de partir d’un bilan comptable, qui n’existe pas pour les personnes physiques, elle consiste à partir du revenu disponible et à ajouter la variation de valeur d’un certain nombre d’éléments d’actif spécifiquement identifiés.
Certains pays comme le Canada ont, à certaines époques, imaginé de transposer cette logique de variation d’actif net aux particuliers pour imposer les plus-values latentes et remplacer les droits de succession. Cette approche s’est cependant révélée d’une grande complexité et a dû être abandonnée. En limiter l’utilisation à un nombre limité de situations, ce qui serait le cas avec le mécanisme envisagé, est-il de nature à réduire ces difficultés pratiques ? Ce n’est pas certain.
L’approche analytique présente, nous semble-t-il, deux risques : au regard de la neutralité de l’impôt d’abord, elle peut conduire à traiter différemment certains actifs par rapport à d’autres, et contribuer ainsi à orienter les choix patrimoniaux selon des critères économiquement ou socialement incertains 1 ; elle peut par ailleurs conduire à une mauvaise appréciation de la capacité contributive 2.
1 – S’agissant du premier risque, on a signalé plus haut une possible asymétrie en ce qui concerne la prise en compte des gains ou des pertes sur certains actifs. Par ailleurs, certains actifs sont ignorés, ce qui se justifie probablement par le caractère plus aléatoire de leur valorisation. Mais de telles différences de traitement sont susceptibles d’orienter des décisions d’investissement dans des directions non voulues, voire non souhaitables. Par ailleurs, il est probable qu’une ingénierie habile se développera pour exploiter ces distorsions, relançant ainsi la course de l’épée et du bouclier entre l’administration et certains contribuables et conduisant le législateur à intervenir de nouveau pour aménager le dispositif.
La complexité appelant inexorablement la complexité, il est permis d’anticiper un «remake» du processus qui a conduit du plafonnement à la disparition du bouclier. Incidemment, le mécanisme tendra à s’auto-entretenir : pour payer l’impôt, les redevables opéreront des prélèvements sur les revenus de certains actifs, ce qui déclenchera un supplément d’impôts, lequel les rendra davantage sujet au plafonnement l’année d’après. On perçoit également les inconvénients d’un tel enchaînement au regard du principe d’égalité devant l’impôt : en resserrant les mailles du filet, on attrapera des poissons qu’on ne souhaitait pas pêcher et on manquera bien souvent une partie de ceux qu’on aurait souhaité prendre.
2 – En ce qui concerne ce second risque, on comprend que le dispositif repose implicitement sur l’idée que le redevable de l’impôt est en situation de céder une partie de son bien pour pouvoir acquitter l’impôt. Or si cette idée est parfaitement recevable lorsque cette cession est possible, elle est plus discutable lorsque rendre l’actif liquide affecte l’actif concerné au-delà du revenu prélevé. Elle peut même devenir critiquable lorsque l’actif ne peut être cédé, notamment lorsque le contribuable n’est pas en situation d’obtenir les liquidités nécessaires au paiement de l’impôt.
Ainsi, prendre en compte les bénéfices non distribués de certaines holdings, le dispositif peut aboutir à exclure du plafonnement des personnes qui n’ayant pas le pouvoir d’obliger la société à distribuer : le seuil de 25 %, apprécié au niveau d’un groupe familial, est sans doute discutable de ce point de vue. Par ailleurs, ce n’est pas parce qu’une société est une pure holding qu’elle a vocation à distribuer tous ses bénéfices et à ne financer aucun investissement. Il n’est pas nécessairement cohérent de pousser les holdings patrimoniales à payer des dividendes au moment où le discours politique dominant tend à privilégier le réinvestissement des bénéfices.
Sur le plan juridique, rappelons que si le Conseil constitutionnel fonde ses décisions sur «la notion de capacité contributive du contribuable», la Cour de Cassation s’est, quant à elle, prononcée sur la conventionnalité de l’ISF et sa compatibilité avec l’article 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH) qui garantit le droit au respect de ses biens, en prenant soin de vérifier que la méthode de calcul de l'impôt de solidarité sur la fortune, avec son mécanisme de plafonnement, n'entraîne pas pour les contribuables concernés des prélèvements d'ISF et d'impôt sur le revenu qui seraient supérieurs aux revenus dont ils avaient disposé et ne présente pas de caractère confiscatoire(4).
Comme l’a dit le président de la Commission des finances, Gilles Carrez : «C’est un sujet qui sera regardé de près au Conseil constitutionnel», et ultérieurement par la Cour de Cassation au regard de cas susceptibles de mettre en lumière le caractère confiscatoire de l’imposition. Les médias s’étaient fait l’écho de la situation de certains agriculteurs entrés dans le champ de l’ISF du fait de l’explosion du prix des terres mais ne disposant pas des revenus leur permettant de faire face à l’ISF. C’est notamment le fait de soumettre à une même toise des situations aussi différentes qui crée la difficulté.
Sur le plan économique, le problème se pose sans doute avec plus d’acuité aujourd’hui en raison du rendement relativement bas des actifs financiers. Il est clair que les taux supérieurs du barème de l’ISF n’ont plus la même signification aujourd’hui et il y a dix ans, alors que le rendement nominal des actifs financiers a été divisé par deux ou par trois. Certes l’inflation a également fortement diminué de sorte que les rendements réels ont évolué de façon moins spectaculaire. Mais l’effet anesthésiant de l’inflation n’existe plus. Par ailleurs, la fiscalité des revenus a considérablement crû, notamment du fait des prélèvements sociaux.
Il faut ajouter à cela le fait que le plafonnement peut avoir un effet multiplicateur : pour payer l’ISF, le contribuable doit prélever des revenus qui sont imposables à l’impôt direct : autrement dit, pour payer 10 d’ISF, il pourra être nécessaire de sortir, peut-être 13 euros, voire 15 euros d’actif, en fonction des taux de prélèvement pesant sur ce revenu. Pour l’ensemble de ces raisons, la situation dans laquelle la somme de ces impôts et de l’ISF aboutirait à rendre négatif le rendement de certains actifs est loin d’être théorique.
Certains font état des inconvénients d’un tel mécanisme pour la création et le financement des entreprises ; d’autres évoquent une nouvelle vague de délocalisations, sans qu’on sache en mesurer sérieusement l’ampleur. Au demeurant, celle-ci a commencé avant l’annonce du projet de loi de finances et semble avoir été initiée par la suppression du bouclier fiscal bien davantage que par ce dispositif qui a au moins le mérite de préserver le principe d’un plafonnement. Gageons néanmoins que le feuilleton commencé en 1996, avec le plafonnement du plafonnement, n’est pas fini : il est probablement inhérent à toute imposition annuelle du capital.
(1). Cf. remarque de P. Moscovici lors de la séance de l’AN du vendredi 19 octobre 2012.
(2). Quelle que soit la nature du contrat en euros ou multisupport, pour ces derniers cela fait échec à la décision du 13 janvier 2012 du Conseil d’Etat.
(3). Alors qu’à l’évidence les droits détenus par le contribuable dans ce bénéfice imposable ne sont pas constitutifs d’un revenu imposable jusqu’à leur distribution effective.
(4). Cass. com. 6 février 2007 n° 05-11.246 Binet (RJF 6/07 n° 762).
