Par Siamak Mostafavi, avocat associé, Eric Morgan de Rivery, avocat associé, Eileen Lagathu, avocat, et Nicolas André, avocat, Jones Day.

Les 11 juin et 14 novembre derniers, la Commission européenne (CE) a annoncé avoir ouvert trois enquêtes s’agissant de décisions rendues par les autorités fiscales d’Irlande, du Luxembourg et des Pays-Bas, au sujet de l’impôt sur les sociétés respectivement dû dans ces pays par des sociétés des groupes Apple, Fiat et Starbucks(¹⁾. 

Les décisions concernées sont des accords préalables en matière de prix de transfert(²⁾ (également appelés, selon la législation concernée, décisions anticipatives, tax rulings ou encore advance pricing arrangements) (APP). En substance, un APP est un accord conclu entre une autorité fiscale et un contribuable et qui fixe, préalablement à des transactions au sein d’un même groupe, un ensemble approprié de critères pour la détermination des prix de transfert appliqués à ces transactions.

A titre liminaire, il convient rappeler que les impôts directs relèvent de la compétence des Etats membres. La seule possibilité d’intervention de l’UE sur cette matière concerne le cas où les conséquences d’une législation ou de son interprétation sont de nature à créer entre les Etats membres des distorsions de concurrence du fait de leur nature d’aide d’Etat illégale. La sanction est particulièrement lourde et délicate à mettre en œuvre : l’Etat condamné doit récupérer auprès du contribuable concerné les montants qui auraient normalement dû être acquittés.

C’est dans ce cadre, et après avoir rappelé les principaux éléments de contexte, que nous reviendrons sur la grille d’analyse applicable au regard du droit des aides d’Etat, sur le raisonnement de la CE, et enfin sur les arguments qui pourraient être développés en réponse.