On sait que l’article 210 A du CGI ouvre droit au régime de faveur des fusions qui permet d’échapper à l’imposition immédiate des bénéfices en sursis d’imposition et des plus-values constatées lors de la fusion.
Ce régime favorable est subordonné à la condition que la société absorbante s’engage, dans l’acte de fusion, à respecter les prescriptions énoncées au 3 de l’article 210 A du CGI.
Par une décision du 20 janvier 2016 n° 376980, le Conseil d’Etat, saisi du cas d’une dissolution sans liquidation placée sous le régime de faveur avait, d’une part, confirmé que l’application de ce régime est subordonnée à la condition que la société absorbante respecte les prescriptions énoncées au 3 de l’article 210 A du CGI et, d’autre part, précisé que, dans le cas d’une dissolution sans liquidation, cet engagement doit être pris dans l’acte de dissolution.
Une société avait omis de prendre ces engagements dans l’acte de dissolution sans liquidation de sa filiale. Vérifiée, elle avait tenté de régulariser sa situation en sollicitant le régime de faveur dans sa réclamation préalable, mais sans succès. Devant le juge, elle avait avancé plusieurs arguments, le plus intéressant étant que, au regard des éléments de passif et d’actif de la société absorbée, elle n’était en mesure de souscrire aucun de ces engagements. Mais le Conseil d’Etat écarte cet argument et rappelle que le régime est subordonné à la condition que la société absorbante s’engage dans l’acte de fusion à respecter les prescriptions énoncées au 3 de l’article 210 A du CGI et précise qu’il s’agit d’une formalité substantielle (CE, 24 juin 2022, n° 450183). Cette solution est conforme à la jurisprudence et rappelons que le Conseil d’Etat a déjà jugé (CE, 6 mars 1981, n° 15085) que même lorsque l’engagement est pris mais que la société a omis de mentionner un actif transmis, la déchéance du régime de faveur est complète. Au cas particulier jugé en 1981, la société absorbante avait pris l’engagement concernant la construction (actif amortissable) mais pas celui relatif au terrain (actif non amortissable).