En effet, dans une affaire jugée récemment par le Conseil d’Etat, une société française avait acquis tous les titres d’une société britannique et avait décidé le même jour de procéder à une TUP en plaçant cette opération sous le régime de faveur de l’article 210A du CGI. Or, la société britannique avait préalablement à sa cession bénéficié d’un abandon de créance assorti d’une clause de remboursement en cas de retour à meilleure fortune. La clause pouvait être déclenchée notamment en cas de transfert de l’actif et du passif de la société bénéficiaire à une société autre que la société mère ayant consenti l’abandon. Alors que la TUP avait eu pour effet de rendre cette clause applicable, l’administration avait refusé à la société confondante la déduction de la charge y afférente.

Au contraire, la haute assemblée a confirmé la décision de la CAA de Versailles qui avait admis la déduction de la charge liée à la clause de retour à meilleure fortune.

Le Conseil d’Etat fonde son analyse sur deux éléments distincts. D’une part, il énonce, et c’est l’apport principal de cette décision, que dans une TUP, en l’absence de rémunération versée par la société confondante en contrepartie de la transmission de l’actif net de la société confondue et, eu égard à la neutralité fiscale des opérations placées sous le régime de faveur, les charges supportées par la société confondante postérieurement à la TUP sont déductibles. Alors même que ces charges correspondraient à des passifs latents de la société confondue. Il observe d’ailleurs qu’est sans incidence la circonstance que les titres de la société confondue avaient été acquis par la société confondante en tenant compte, à la date de cette acquisition, de la valeur réelle de l’actif net de la première, y compris, le cas échéant, de ses engagements hors bilan.