Dans une décision récente1, le Conseil d’Etat retient que, si les modalités d’imposition des cessions de participations substantielles réalisées par des sociétés établies dans un Etat tiers sont contraires à la libre circulation des capitaux, cette contrariété permet seulement d’obtenir la restitution de la fraction excédant l’impôt qui aurait été dû si elles avaient été résidentes en France.
Dans cette affaire, un limited partnership établi aux îles Caïman avait cédé des titres d’une société française ; la plus-value avait été soumise au prélèvement de l’article 244 bis B du Code général des impôts, au taux de 45 % alors en vigueur. La société avait alors demandé la restitution des sommes versées au motif que ce prélèvement était contraire à la libre circulation des capitaux. L’argumentation a convaincu les juges du fond qui ont prononcé la décharge de l’intégralité du prélèvement2. D’apparence assez simple, l’affaire soulevait plusieurs questions.
Tout d’abord, la société pouvait-elle se prévaloir de la libre circulation des capitaux alors que les îles Caïman bénéficiaient, à l’époque, du statut particulier de pays et territoires d’outre-mer (PTOM), ou la situation relevait-elle du régime d’association applicable aux PTOM ? Composant avec des solutions jurisprudentielles variables3, le Conseil d’Etat reconnaît qu’à défaut de disposition expresse permettant de leur appliquer les règles des traités prévues pour les relations entre Etats membres, les PTOM bénéficient de la libre circulation des capitaux comme un Etat tiers.
Par ailleurs, la libre circulation des capitaux pouvait-elle être invoquée contre le prélèvement de l’article 244 bis B ? Selon la jurisprudence, ressortissent à la libre circulation des capitaux les législations qui ne s’appliquent pas exclusivement aux situations dans lesquelles l’investisseur exerce une influence décisive sur la société établie...
