En 2018, l’AMF avait considéré que les crypto-actifs (tels que le Bitcoin ou l’Ether) constituaient des sous-jacents éligibles aux instruments financiers à terme. Depuis quelques années, les crypto-actifs remportent un réel succès auprès des investisseurs. Mais lorsque les dérivés sur crypto-actifs sont conclus sur une plateforme de négociation, qui détient véritablement la propriété du crypto-actif : l’investisseur ou la plateforme ? Comment doit-on gérer le risque de contrepartie ? En novembre 2022, la faillite de FTX, l’une des principales plateformes de négociation de crypto-actifs, a entraîné des pertes colossales, soulevant un certain nombre de questions.
Le 26 janvier 2023, l’International Swaps and Derivatives Association, Inc. (« ISDA ») a donc publié la première partie d’un cadre juridique pour les dérivés sur crypto-actifs. Le corpus est composé d’un recueil de définitions : les ISDA Digital Asset Derivatives Definitions (les « définitions »).
Ces définitions ont vocation à être incorporées dans les confirmations des transactions dérivées ayant pour sous-jacent un crypto-actif. Pour l’instant, elles ne visent que les forwards et les options réglés en espèce (cash settlement) portant sur le Bitcoin et l’Ether. Elles aideront les parties à déterminer, dans leur contrat ISDA, la plateforme de négociation, la source du prix, les événements perturbateurs (disruption events) et des fallbacks en cas d’indisponibilité du prix. Le style rédactionnel innovant de ces définitions permettra de les transcrire facilement en code informatique sur une plateforme. Le groupe de travail de l’ISDA espère pouvoir étendre rapidement ces définitions à d’autres sous-jacents, ainsi qu’aux dérivés réglés par livraison (physique settlement) et aux swaps.
L’ISDA a concomitamment publié une étude intitulée Navigating Bankruptcy in Digital Asset Markets : Netting and Collateral Enforceability. Elle porte sur le caractère exécutoire du close-out netting (résiliation-compensation) applicable aux dérivés sur crypto-actifs, ainsi que sur l’utilisation de crypto-actifs en tant que collateral dans le cadre de dérivés. Le close-out netting et le collateral constituent, en effet, les deux mécanismes d’atténuation du risque de contrepartie les plus efficaces.
