Un arrêt de la Cour de cassation en date du 4 juillet 2018 clarifie la répartition des responsabilités entre les acteurs d’une opération de carve-out1. Cet arrêt rappelle la distinction entre la prise en charge du passif au titre du traité d’apport et la garantie de passif prévue dans le contrat de cession ou d’investissement, dissipant ainsi une confusion liée notamment à la notion de transmission universelle du patrimoine. Une solution logique qui vient conforter une pratique bien établie en matière de détourage.
Par Benoît Charrière-Bournazel, associé, DS Avocats
1. Contexte des opérations de carve-out
Les opérations de détourage communément désignées sous le terme anglais «carve-out» peuvent être réalisées pour diverses raisons notamment dans le cas où un investisseur est intéressé à investir dans une branche d’activité spécifique et non dans une entreprise tout entière.
Ces opérations peuvent inclure au préalable un apport partiel d’actif par lequel l’entreprise cédante fait apport à une autre société, nouvelle ou existante, de la branche d’activité en cause et reçoit, en échange, des titres émis par la société bénéficiaire de l’apport.
La société bénéficiaire de l’apport devient alors filiale de l’entreprise cédante. L’apport partiel d’actif permet en définitive de filialiser une ou plusieurs branches d’activité de l’entreprise et de leur donner une existence juridique autonome.
Dès lors que l’apport est soumis au régime des scissions, la Cour de cassation considère que l’apport entraîne une transmission universelle du patrimoine, sauf dérogation expresse prévue par les parties2. Le traité d’apport prévoit en général que la société bénéficiaire s’oblige au paiement de la totalité des obligations et du passif liés à la branche d’activité apportée.
Une fois l’apport réalisé, l’investisseur acquiert tout ou partie des actions de la filiale, bénéficiaire de l’apport et désormais propriétaire de la branche d’activité qui intéresse l’investisseur. L’investisseur devient ainsi l’actionnaire de la société bénéficiaire. L’acquisition se fait en général par le biais d’un contrat d’acquisition ou d’investissement, lequel comporte une clause de garantie d’actif et de passif.
