Par Agnieszka Opalach, avocate Counsel M&A / PE

Dans un contexte de marché où les valorisations avaient atteint des niveaux vertigineux, il était d’usage de conclure des opérations dans des délais très courts, dictés par des processus d’auction très compétitifs, sur la base de contrats de cession particulièrement succincts incluant des mécanismes de locked box hybrides captant la génération de trésorerie jusqu’à la date de réalisation et des déclarations et garanties limitées aux déclarations fondamentales, sans parler de l’absence de réelles conditions suspensives de financement.

Compte tenu de la conjoncture actuelle, caractérisée par un marché inflationniste, mâtiné de tensions géopolitiques et une contraction de la dette bancaire, il nous semble pertinent de s’interroger sur l’évolution de la documentation formalisant les opérations de M&A et de private equity portant sur des sociétés françaises.

Depuis quelques mois, les processus d’enchères sont moins concurrentiels et tendent à se rallonger, avec des phases de due diligence financières et juridiques plus approfondies pour permettre aux acheteurs de se forger une réelle conviction.

Les conseils des acquéreurs ayant repris le dessus, il est de plus en plus fréquent de voir la liste des déclarations et garanties demandées, et obtenues, s’allonger et d’entendre les conseils vendeurs réclamer la conclusion d’une assurance W&I buyside. Il est également devenu usuel pour les acquéreurs de solliciter l’inclusion de mécanismes de révision de prix fondés sur la situation financière réelle de la cible au closing, de mécanismes de crédits vendeurs qui jouent le rôle de garantie de la garantie ou de compléments de prix complexes appelés à se déployer suivant plusieurs agrégats financiers ou critères de retour sur investissement de l’acquéreur.

Il est également de plus en plus courant que le réinvestissement des vendeurs soit exigé par les acheteurs, y compris corporate, tendance motivée par le désir des acheteurs de réduire leur exposition financière. En réinvestissant dans l’entreprise, les vendeurs peuvent contribuer à rassurer les prêteurs et les acheteurs quant à la solidité du business plan. Cela peut également créer un plus grand alignement d’intérêt entre les acheteurs et les vendeurs et favoriser la pérennité de l’entreprise. Autre tendance observée : le durcissement des management packages, avec une hausse des seuils de déclenchement,  ce qui rend plus difficile pour les vendeurs d’avoir accès à une rétrocession d’une fraction de la valeur créée.

La soumission des contrats de cession à de réelles conditions suspensives de financement se généralise. Par ailleurs, la raréfaction de la dette et la volatilité du marché ont déjà un impact sur la documentation de financement, entraînant un durcissement des covenants, c’est-à-dire des clauses contractuelles qui imposent des obligations aux emprunteurs et qui sont utilisées pour protéger les créanciers.