La Cour de cassation a étendu ce 28 septembre 2023 les conditions de soumission à charges sociales de l’avantage issu de bons de souscription d’actions (BSA).<br/>Depuis 2019, les BSA sont considérés comme un salaire dès qu’ils sont « proposés à des salariés ou mandataires sociaux en contrepartie ou à l’occasion de leur travail et acquis par ceux-ci à des conditions préférentielles ».<br/>Trois critères caractérisant de telles conditions préférentielles sont fixés :

– la qualité de salarié ou de mandataire social au moment de l’attribution des BSA ;

– leur nombre limité ; et

– leurs conditions d’émission ou de cessibilité.

Cela conduit à une requalification en salaire :

– même si les BSA ont été acquis à la valeur de marché et font porter un risque financier à l’investisseur ; et

– indépendamment du maintien de la qualité de manager jusqu’à la date d’exercice du BSA.

Cet arrêt modifie aussi les modalités de calcul de l’avantage en se plaçant désormais à la date de cession des BSA ou de leur exercice, sur la base du gain financier alors obtenu (c’est-à-dire la valeur de l’action à la date d’exercice diminuée des prix cumulés du BSA et de l’action payés par le manager).

En pratique, limiter les risques de qualification de BSA en salaire impose de supprimer tout lien entre le BSA et la qualité de manager :

– en remplaçant les promesses de vente et d’achat en cas de départ par des mécanismes de liquidité réguliers ou de bourse d’échange. La pratique récente supprimait souvent les distinctions entre départs (bad/good/medium leavers avec décotes) et privilégiait l’usage de clauses statutaires d’exclusion ou de perte d’affectio societatis qui apparaissent désormais fragilisées ;

– en remplaçant les clauses d’incessibilité en lien avec les fonctions par des clauses de préemption ou d’agrément ;

– en envisageant l’ouverture du capital à des investisseurs personnes physiques tierces souscrivant les mêmes instruments aux mêmes conditions. En effet, le simple fait d’avoir eu l’opportunité d’être intégré à un cercle fermé d’associés sur le fondement de sa qualité de manager pourrait traduire un avantage salarial.

L’avenir pourrait voir ces principes généraux étendus à tout instrument financier autre que ceux réservés aux salariés (tels que les AGA, BSPCE ou stock-option), ce qui soulève une problématique plus globale d’égalité devant l’impôt dans le cadre des opérations de capital investissement « à la française ».