Dans une décision (n° 470038) du 12 décembre 2023, le Conseil d’Etat a jugé de façon inédite que peuvent être écartés comme procédant d’un abus de droit des actes passés ou réalisés par un contribuable dans le seul but d’éluder ou d’atténuer sa charge fiscale, sans qu’y fasse obstacle la circonstance que l’intéressé aurait pu réduire sa charge fiscale de manière identique en faisant le choix de passer ou de réaliser d’autres actes que ceux argués d’abus de droit.
Les circonstances de l’affaire ayant donné lieu à cette décision sont les suivantes.
Deux frères ont, au décès de leur père en 2006, hérité des titres de la société Fidem.
En décembre 2008, les deux frères ont constitué une holding luxembourgeoise à laquelle ils ont apporté leurs titres Fidem en mars 2009. Cet apport n’a dégagé qu’une faible plus-value mise en report d’imposition.
La société Fidem a cédé une grande partie de ses participations et détenait donc une importante trésorerie en 2009.
Entre 2009 et 2011, Fidem a procédé à des distributions au profit de sa société mère luxembourgeoise pour près de 6 M€ au total. Les distributions ont été exonérées de retenue à la source sur le fondement de l’article 119 ter du CGI.
En juin 2011, la société Fidem a réduit son capital, versant 1,9 M€ à sa société mère.
Enfin, en 2011 et 2013, la société luxembourgeoise a consenti des prêts de 1,2 M€ à ses actionnaires. Puis, en 2012 et 2015, elle a drastiquement réduit son capital, permettant à ses associés de bénéficier, en franchise d’impôt, de liquidités pour un total de 3,2 M€.
L’administration fiscale a remis en cause ces opérations, et en particulier l’interposition de la société luxembourgeoise, sur le fondement de l’abus de droit fiscal. Selon elle, il convenait de raisonner comme si les distributions réalisées l’avaient été directement au profit des deux associés français. Le Comité de l’abus de droit fiscal a confirmé cette position, se fondant sur l’absence de substance de la société luxembourgeoise.
Les contribuables avaient tenté de faire valoir que les opérations critiquées ne pouvaient être considérées comme abusives dès lors qu’ils auraient pu appréhender la trésorerie de la société Fidem en réalisant d’autres opérations parfaitement licites, telles, en particulier, que le rachat-annulation de ses propres titres par Fidem (non taxable en vertu des dispositions de l’article 161 du CGI alors applicables).
