L’attribution gratuite d’actions – ordinaires ou de préférence – est en France l’outil d’intéressement au capital des équipes dirigeantes et des salariés le plus utilisé dans les sociétés par actions, cotées ou non.

L’attractivité de ce mécanisme se confirme nettement depuis les décisions de jurisprudence rendues par le Conseil d’Etat le 13 juillet 20211 relatives aux modalités d’imposition des gains issus de management package. Les praticiens estiment en effet que le cadre juridique de l’attribution gratuite d’actions prévu notamment aux articles L. 225-197-1 et suivants du Code de commerce apporte une certaine sécurité fiscale et sociale.

Cette sécurité repose sur une règle simple : le strict respect des conditions juridiques d’attribution gratuite des actions. Parmi celles-ci figure la règle selon laquelle le nombre total des actions attribuées gratuitement ne peut en principe « excéder 10 % du capital social à la date de la décision de leur attribution par le conseil d’administration »2.

La pratique a été amenée à s’interroger sur les modalités de calcul et d’appréciation de ce plafond et notamment sur la nécessité d’intégrer ou non au montant global du capital (au dénominateur de la fraction) les éventuelles actions gratuites à émettre au terme de la période d’acquisition.

Cette incertitude a conduit de nombreux praticiens à retenir, par précaution, un plafond global effectif de 9,09 %, c’est-à-dire 10/(100 + 10) du montant global du capital.

Le comité juridique de l’ANSA3 a été récemment saisi de cette question. Il a considéré lors de sa réunion du 6 avril 2022 que les actions à émettre « doivent être exclues du montant du capital à prendre en compte », dès lors que l’article L. 225-197-1 précise « que l’on doit se placer à la date de l’attribution initiale, date à laquelle les actions à émettre n’existent pas encore ».