Selon la Cour de justice de l’Union européenne, la Commission ne peut pas évaluer l’existence d’un avantage sélectif à l’aune d’un principe de pleine concurrence inspiré de celui de l’OCDE lorsqu’une telle norme n’est pas incorporée en tant que telle dans le droit interne1. Le cadre de référence est constitué du seul droit national.
Dans le cadre de ses enquêtes ciblant des rulings fiscaux accordés par certains Etats membres à des multinationales, la Commission européenne avait notamment considéré que le Luxembourg avait accordé, à travers un ruling, une aide d’Etat à une entreprise du groupe Fiat qui fournissait des services de trésorerie et de financement aux autres sociétés du groupe en validant la méthode de détermination de la rémunération de ces services sur la base de la méthode transactionnelle de la marge nette2.
Une des questions posées dans le contentieux qui s’en est suivi – et qui se retrouve dans d’autres affaires3 – portait sur la possibilité ou non pour la Commission de caractériser l’existence d’un avantage fiscal en comparant le régime accordé par voie de ruling à un régime « normal » reposant sur le principe de pleine concurrence découlant des lignes directrices de l’OCDE, alors même que celui-ci ne serait pas repris tel quel par le droit national.
En effet, conformément à une jurisprudence récente très explicite4, la détermination du cadre de référence doit être opérée sur la base du seul droit national existant (incluant, le cas échéant, le droit de l’Union européenne et le droit international transposés dans l’ordre interne), à l’exclusion de toute règle générale « idéale » ou « hypothétique » qui aurait les faveurs de la Commission.
Toutefois, dans une Communication de 2016, qui rassemble des solutions jurisprudentielles établies mais aussi des positions non encore avalisées par les...
