Les opérations de fusion, lorsque celles-ci ne sont pas dispensées d’approbation en vertu de l’article L. 236-10 du Code de commerce, sont par principe décidées par les associés des sociétés parties à la fusion dans les conditions de majorité librement fixées par les statuts de ces dernières lorsqu’elles sont constituées sous forme de SAS (1), et à la majorité requise pour la modification des statuts lorsqu’elles sont constituées sous toute autre forme (2).
1. Fusions entre sociétés de formes sociales distinctes
Dans l’hypothèse où une société, constituée sous une forme autre qu’une SAS, est absorbée par une SAS, la question de l’application de l’article L. 227-3 du Code de commerce, supposant l’obtention de l’unanimité des associés de l’absorbée pour décider de la fusion, se pose. Au visa de cet article, la Cour de cassation a considéré3 que la décision portant sur l’approbation d’une telle opération de fusion nécessitait l’obtention de l’unanimité.
Quid lorsque la fusion concerne uniquement des SAS ? Si certains auteurs estiment que l’unanimité serait requise en cas de fusion entre SAS, en raison du large libellé de l’attendu de la décision ne limitant pas le raisonnement à certaines formes sociales, d’autres ne partagent pas cette position. Ils relèvent que la Cour de cassation a rendu sa décision uniquement au visa de l’article L. 227-3 du Code de commerce afférent à la transformation, de sorte que cette décision ne serait pas justifiée sur le fondement des opérations de fusion mais sur le fondement de l’implication de formes sociales distinctes. Si l’on retient cette dernière interprétation que nous partageons, il conviendrait par conséquent d’appliquer, en matière de fusions entre SAS, les règles de majorité statutaires et non l’unanimité sous les réserves énoncées au 2 ci-après.
2. Fusions impliquant des SAS dont les statuts contiennent des clauses d’inaliénabilité4 ou de changement de contrôle pouvant entraîner l’exclusion5
Par principe, ces clauses ne peuvent être adoptées ou modifiées qu’à l’unanimité. Qu’en est-il lorsque les statuts d’une (ou plusieurs) des sociétés parties à la fusion contiennent de telles clauses ?
Dans les statuts de l’absorbante : selon l’ANSA6 pour des raisons de protection des minoritaires de l’absorbée, l’unanimité des associés de la société absorbée serait requise (i) lorsque l’opération...
