Le contexte législatif actuel est empreint de la volonté de limiter la création de pertes reportables et leur utilisation. Dans ce cadre, la sauvegarde ou la transmission des pertes reportables existantes devient un enjeu de taille pour les groupes français cherchant à se réorganiser. Toutefois, une demande d’agrément de transfert de déficits à l’occasion d’une opération de fusion ou assimilée revêt un aléa non négligeable.
Par Charles Briand, avocat au sein du département fiscalité des transactions, EY Société d’Avocats
1. L’agrément pour le transfert des déficits en cas de fusion ne constitue plus une simple «formalité»
Les déficits d’une société absorbée sous le régime de l’article 210 A du Code général des impôts (CGI) peuvent être transmis par agrément, selon les termes des articles 209, II, et 1649 nonies du CGI dans la mesure où :
– l’opération est justifiée d’un point de vue économique et obéit à des motivations principales autres que fiscales ;
– l’activité à l’origine des déficits n’a pas fait l’objet par la société absorbée, pendant la période au titre de laquelle ces déficits et ces intérêts ont été constatés, de changement significatif ;
– l’activité à l’origine des déficits est poursuivie par la ou les sociétés absorbantes pendant un délai minimal de trois ans, sans faire l’objet, pendant cette période, de changement significatif ;
– les déficits ne proviennent ni de la gestion d’un patrimoine mobilier par des sociétés dont l’actif est principalement composé de participations financières dans d’autres sociétés ou groupements assimilés, ni de la gestion d’un patrimoine immobilier.
Alors que, sous l’emprise des dispositions antérieures, l’agrément se fondait sur des conditions objectives, le caractère discrétionnaire d’un agrément ayant été censuré par le Conseil constitutionnel (1), les modifications législatives introduites lors de la seconde loi de finances rectificative pour 2012 ont, en quelque sorte, légalisé la position du service des agréments en subordonnant le transfert à l’absence de changement significatif de l’activité à l’origine des déficits.
En effet, préalablement à l’adoption des nouvelles dispositions, l’administration n’avait accordé que des agréments partiels. Cette position, non prévue par les textes, était contestable sur la base de la jurisprudence du Conseil d’Etat interdisant de subordonner la délivrance d’un agrément de droit, ou de limiter ses effets, à des conditions autres que celles prévues par la loi (2). Il n’était ainsi pas possible à l’administration de demander le fractionnement des déficits, comme le confirment trois arrêts rendus cette année par la cour administrative d’appel de Paris (3).
