La crise sanitaire a manifestement favorisé les opérations de fusion-acquisition. Si elles ont toujours comporté des risques en matière pénale et des risques de conformité anticorruption, ceux-ci doivent faire l’objet de vérifications d’autant plus approfondies que la règlementation ne cesse de se durcir et que la société absorbante peut désormais être poursuivie et condamnée pénalement pour des faits commis par la société absorbée.
Par Emmanuel Moyne, avocat associé, et Camille Previtali, avocate, Bougartchev-Moyne Associé.
1. L’importance des due diligences pénales et des vérifications anticorruption
Jusqu’à récemment, le principe de la responsabilité pénale personnelle de l’article 121-1 du Code pénal faisait obstacle à l’engagement de la responsabilité pénale de la société absorbante à raison de faits commis par l’absorbée antérieurement à l’opération de fusion-absorption.
Depuis un revirement jurisprudentiel opéré par l’arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 25 novembre 20201, une société anonyme ou une société par actions simplifiée qui en absorbe une autre peut être condamnée à une peine d’amende et de confiscation pour des infractions commises par l’absorbée avant l’opération ce, pour les transactions conclues à compter du 25 novembre 2020, sauf en cas de fraude2.
En envisageant une absorption, il conviendra donc d’être particulièrement vigilant quant à l’éventuelle implication de la société absorbée dans des faits qui pourraient se révéler susceptibles d’engager sa responsabilité pénale, et notamment, constitutifs de corruption ou de trafic d’influence.
La commission de faits délictueux par les organes ou les représentants de la société cible étant de nature à entraîner des impacts financiers, organisationnels ou réputationnels significatifs pour l’acquéreur, celui-ci aura tout intérêt à évaluer les risques associés à l’opération le plus tôt et le plus précisément possible pour se prémunir contre les conséquences liées à la découverte tardive de malversations ou d’un dispositif anticorruption défectueux au sein de la cible.
Dans son Guide pratique...
