Par François Tenailleau, avocat associé, CMS Francis Lefebvre Avocats

Le 1er avril 2019 entre en vigueur le Code de la commande publique (CCP), adopté par une ordonnance du 26 novembre 2018 et un décret du 3 décembre 2018. S’agissant d’un code à droit constant, on pourrait s’attendre à ce qu’il n’apporte guère de changements, en dehors d’un recueil plus pratique des textes applicables. Cela n’est pas tout à fait exact, pour plusieurs raisons.

1. Un Code qui rassemble les marchés publics et les concessions

Jusqu’à présent les codes adoptés en la matière se limitaient aux marchés publics, contrats par lesquels les acheteurs publics répondent à leurs besoins en versant un prix ou tout équivalent à l’opérateur économique qui réalise les prestations (art. L1111-1 CCP).  Le CCP porte également sur les concessions, contrats dans lesquels la contrepartie pour l’opérateur économique consiste, en tout ou partie, dans le droit d’exploiter l’ouvrage ou le service que l’autorité concédante lui demande de réaliser, qui emportent dès lors le transfert d’un risque d’exploitation (art. L1121-1 CCP). Les concessions englobent les délégations de service public, conclues par les collectivités territoriales. Ainsi, les marchés publics et les concessions apparaissent comme les deux seules formes de contrats de commande publique existantes. Elles incluent donc les partenariats public-privé ou encore, si les critères de qualification sont remplis, les contrats de commande publique «innomés» que la jurisprudence avait pu parfois déceler1, et surtout les contrats anciennement dits «excl...