Dans un marché du M&A qui amorce une timide reprise après plusieurs années de difficultés, la garantie d’actif et de passif, que doit assumer le vendeur, demeure souvent un point de friction entre les parties. Les assurances destinées à couvrir les risques liés à cette garantie ont donc le vent en poupe, même si ce sont surtout les fonds qui apparaissent demandeurs de ce produit, plutôt que les industriels.
L’univers des fusions-acquisitions est souvent comparé à un terrain miné. « Lorsque vous acquerrez des actions de sociétés, votre protection juridique se limite à l’existence et à la propriété des actions et non aux opérations sous-jacentes. Elle est donc proche de zéro, et l’un des risques majeurs pour l’acheteur est de se faire flouer quant à la véracité des informations communiquées par le vendeur », souligne Bernard Tézé, avocat associé au sein du cabinet DS Avocats. Au fil des ans, la pratique a ainsi développé le contrat de garantie d’actif et de passif (GAP), dans lequel le vendeur garantit un certain nombre d’éléments commerciaux, financiers ou fiscaux qui, s’ils se révelent faux après la conclusion du deal, donnent lieu à indemnisation de l’acheteur.
Ces mécanismes sont désormais systématiques dans les opérations de M&A, mais le fait de les assurer est une tendance plutôt récente, apparue il y a sept ou huit ans en France sous l’influence de la pratique anglo-saxonne sous l’impulsion des géants américains du courtage en assurance Marsh & McLennan et Aon. « Aujourd’hui, environ 20 à 25 % des deals que nous suivons intègrent une assurance de GAP, estime Marion Salus, avocat counsel au sein du cabinet Herald. Mais lorsqu’un acteur international est présent, c’est presque systématiquement évoqué. » Cette police d’assurance qui est presque systématiquement souscrite au nom de l’acquéreur est régulièrement prise en charge, financièrement, par le vendeur, à travers une...
