Le droit des faillites est par nature complexe et sujet à changements. C’est vrai dans tous les grands pays, et la France ne fait pas exception. Il est illusoire de penser que la loi peut se substituer parfaitement au contrat défaillant. Les intérêts en jeu sont trop divers : actionnaires, créanciers, management, salariés, fournisseurs… Tout au plus pourra-t-elle encadrer le nécessaire dialogue entre les parties et aider à faire le tri entre une entreprise non viable à liquider au plus vite et une qui peut rebondir. A défaut, la redistribution des droits financiers sera un processus long et pénible, avec des coûts économiques et humains importants. Or, quand on compare la France aux pays comparables, on note deux grandes différences, apportées par la loi de 1985 : la place importante donnée à la protection de l’emploi, vue avant tout comme continuité de l’entreprise ; et une protection plutôt faible des intérêts des créanciers.

Le cas Heuliez montre que la protection de l’emploi par maintien à toute force de l’entreprise n’est pas toujours dans l’intérêt des salariés. Il ouvre le débat de savoir s’il faut privilégier l’emploi du salarié ou le salarié lui-même, c’est-à-dire son employabilité et des justes réparations. En tout état de cause, un tribunal de faillite n’est pas le lieu pour régler au mieux cette question. Dans la même logique, les créanciers sont plus mal traités en France qu’à l’étranger. C’est vrai si on va au Royaume-Uni, où par exemple les créanciers peuvent récupérer en période de règlement judiciaire les sûretés qu’ils ont reçues ; également en Allemagne, où le juge doit obtenir l’accord des créanciers sur tout plan de restructuration du passif.

En France, ce sont les débiteurs et non les créanciers qui ont l’initiative de la procédure de faillite ; les créanciers n’ont qu’un avis non liant. Les actionnaires gardent la main haute, en pouvant s’opposer à toute conversion de dette en fonds propres. La procédure de sauvegarde, introduite en 2005 et calquée sur une partie du droit américain dit «Chapter 11», a eu le mérite souvent négligé de laisser en place le management. Avant cela, il était de son intérêt, lui qui sait qu’il risque d’être balayé en cas de faillite, de masquer la réalité de l’entreprise le plus longtemps possible et de jouer le rebond de l’entreprise au détriment de la prudence. Mais cette procédure a encore accentué le désavantage des créanciers, en permettant, avant même cessation de paiement, une suspension des échéances qui leur sont dues alors qu’ils n’ont que le droit de se taire.

Ce diagnostic est partagé par les trois auteurs d’une remarquable étude publiée récemment par le Conseil d’analyse économique, G. Plantin, D. Thesmar et J. Tirole. Un dispositif légal trop favorable aux actionnaires n’aide pas sur la durée les salariés et pénalise le financement par dette des entreprises, surtout des PME. En effet, les créanciers, maltraités en cas de défaut, prennent un excès de précaution avant de prêter. C’est ce qui explique la débauche de convenants bancaires, mis en place pour renforcer leur main avant le passage devant le juge. Cela gêne aussi l’essor d’un marché obligataire pour les ETI. La proposition centrale du rapport consiste à importer dans le droit français un autre dispositif du «Chapter 11».

Passé une certaine période où l’entreprise et ses actionnaires doivent proposer un plan de redressement, les créanciers, à défaut d’accord, ont le droit de proposer le leur. Et qui vote ce plan ? En pratique, seuls les créanciers «en prise». Soit une entreprise dont la valeur de l’actif industriel est tombée à 100 millions d’euros alors qu’elle a 60 millions d’euros de créanciers prioritaires et 80 millions d’euros de créanciers non protégés. Il est clair que les actionnaires ont tout perdu : mis hors jeu, ils n’ont plus de légitimité à peser sur la redistribution des droits financiers. Les créanciers protégés préservent dans toutes les confi gurations la valeur de leur actif.

Eux aussi ne sont pas en prise. Par contre, les créanciers non protégés risquent de perdre la moitié de leur patrimoine. Le «Chapter 11» leur confère donc, sous certaines conditions et sous l’égid e du tribunal, le droit de décider. Que la mesure soit reprise ou non à l’identique en France, une inflexion doit urgemment être donnée vers une meilleure protection des créanciers. Ne serait-ce que pour mettre notre pays davantage en phase avec son environnement international.