Par Thomas Philippe, associé M&A/PE et Agnieszka Opalach, counsel M&A/PE, King & Spalding International LLP

Structurés de façon empirique par les praticiens et en constante évolution, les management packages sont inhérents aux opérations de capital investissement. Ils permettent d’aligner les intérêts des investisseurs et des équipes de management, qui se voient rétrocéder une partie de la plus-value réalisée en cas de bonne performance financière.

Les arrêts du Conseil d’Etat de l’été 2021 ont incontestablement bouleversé des pratiques de marché bien établies et relancé les incertitudes quant à leur traitement fiscal et social, puisque les critères (c’est-à-dire : réalisation d’un investissement par le manager à un prix de marché ; existence d’un risque de perte contrebalançant l’espérance de gain) dont le respect permettait d’éviter la requalification en traitements et salaires, ont été remis en cause.

Dans un contexte jurisprudentiel incertain, on a ainsi constaté une utilisation accrue de mécanismes ou d’instruments encadrés par la loi (attributions gratuites d’actions, stock-options, BSPCE, intéressement et participation, PEE, FPCE ou primes de partage de la valeur), afin de réduire l’incertitude sur le traitement fiscal et social de ces montages, quitte à ce qu’ils soient moins optimisés.

Pris isolément, aucun de ces instruments ne répond parfaitement aux besoins des managers et des investisseurs, compte tenu des limites inhérentes à leurs régimes juridiques respectifs. Mais la combinaison de ces mécanismes a permis de proposer des solutions flexibles et adaptées aux opérations de marché, via des montages « sur mesure », souvent complexes et sophistiqués. Si cela devrait limiter les incertitudes sur le plan fiscal et social, la prudence reste de mise ; on se souviendra de l’utilisation des PEA, très répandue dans les management packages, jusqu’à ce qu’elle soit jugée constitutive d’abus de droit et abandonnée.

Par ailleurs, l’inconvénient de ces mécanismes est qu’ils n’impliquent aucun investissement des managers, ne permettant ainsi pas l’alignement d’intérêts recherché. Celui-ci passera donc par un investissement dans d’autres instruments, pari passu avec les investisseurs, qui, n’emportant pas de transfert de plus-value, ne devraient pas soulever les mêmes incertitudes que les management packages stricto sensu.

Gageons que ces tendances continueront à s’accentuer dans les années à venir, en attendant l’éventuelle clarification par le législateur d’un régime fiscal et social propre aux instruments de partage de la plus-value, que de nombreux acteurs du marché appellent de leurs vœux.