Par Arnaud Reygrobellet, of counsel, Alexandre Morel, avocat counsel, et Louis-Nicolas Ricard, professional support lawyer, CMS Francis Lefebvre Avocats

Il est fréquent que, pour des raisons fiscales et/ou de rationalisation patrimoniale, l’associé (généralement également dirigeant) d’une société opérationnelle détienne les actions de ladite société au travers d’une société holding. En cas de cession de la société opérationnelle, l’acquéreur n’aura donc en principe, pour seul co-contractant, que la société holding qui consentira les déclarations et garanties usuelles en la matière. Pour l’acquéreur, le risque est que la société holding «garante» ne soit plus qu’une coquille vide lorsqu’il actionnera ultérieurement la convention de garantie. Face à cet écueil, il demandera à se voir consentir une «garantie de la garantie» (séquestre, garantie bancaire à première demande, caution bancaire, etc.). Il pourra aussi se tourner vers l’associé personne physique, associé de la société holding en lui demandant par exemple (i) de comparaître à la convention de garantie en tant que codébiteur solidaire de la société garante ou bien encore (ii) de s’engager à faire en sorte que la société garante conserve un niveau d’actifs suffisant pour faire face à ses obligations d’indemnisation potentielles pendant la durée de la garantie. Dans un cas comme dans l’autre, une question se pose alors : est-il nécessaire que cette personne physique appose les mentions manuscrites imposées par le Code de la consommation en matière de cautionnement (1) et/ou par le Code civil en matière d’engagement unilatéral de paiement d’une somme d’argent (2) ?

1. La comparution de l’associé personne physique au contrat de garantie en tant que codébiteur solidaire

1.1. La...