La loi du 30 juillet 2018 et le décret d’application du 11 décembre 2018 améliorent grandement la protection du secret des affaires par l’introduction de mesures innovantes, qu’il s’agisse de la prise en compte des bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte au secret pour le calcul des dommages-intérêts, de la possible mise en cause d’un tiers de bonne foi qui utilisait sans le savoir le secret d’autrui, de toutes les mesures d’injonction ou d’interdiction pouvant être prescrites, le cas échéant, sous condition de constitution de garanties, ou encore des dispositions permettant à la partie lésée de préserver le caractère secret des informations devant les instances judiciaires.
Par Franck Bourgeois, avocat associé, Eversheds Sutherland (France) LLP
Grâce à ce nouvel arsenal législatif, les entreprises seront mieux armées pour protéger et donc valoriser les informations faisant partie de leurs actifs incorporels. Or, s’il est un domaine qui donne lieu à valorisation et à échange d’informations, c’est bien celui des opérations de fusions-acquisitions.
Il semble donc opportun de s’interroger sur les conséquences de cette nouvelle loi sur (i) les mesures à prendre par un vendeur avant le lancement d’une opération de cession, (ii) la rédaction des accords de confidentialité, selon que l’on se place du côté du vendeur ou de l’acquéreur, (iii) les nouveaux sujets qu’un acquéreur aura intérêt à examiner préalablement à l’opération, ou encore (iv) la rédaction des clauses de garantie de passif.
1. Les mesures à prendre par un vendeur avant le lancement d’une opération de cession
Le secret des affaires protégé par la loi concerne toute information qui n’est pas généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations, qui revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle du fait de son caractère secret et qui fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables pour en conserver le caractère secret.
Cette définition très large peut trouver à s’appliquer, en pratique, à toutes les informations techniques (R&D, méthodes de conception, savoir-faire, etc.), commerciales (fichiers clients, méthodes de prospection et de distribution, etc.), financières (prix d’achat, taux de marge, etc.) et stratégiques (projets de développement, de partenariat, etc.), revêtant pour une entreprise une valeur commerciale effective ou simplement potentielle.
