Par Colin Bernier, avocat associé, EY Société d’Avocats

Dans cette affaire, une personne avait cédé, après avoir transféré sa résidence fiscale de France vers la Suisse, des actions issues de la levée d’options qui avaient été attribuées dans le cadre de ses anciennes fonctions de mandataire social et qui avaient été levées pour partie avant le départ de France et pour partie après. Le contribuable n’avait rien déclaré en France.  Le tribunal administratif, puis la cour administrative d’appel lui ont donné raison au motif que les actions avaient été vendues alors que le contribuable était non-résident fiscal de France et que les options lui avaient été attribuées alors qu’il était mandataire social et relevaient donc de la clause balai de la convention franco-suisse (article 23), qui prévoit l’imposition dans le pays de résidence, et non de la clause applicable aux traitements et salaires (article 17). 

Par sa décision du 4 juin 2019, le Conseil d’Etat complète sa jurisprudence2 en apportant un éclairage nouveau et important sur deux aspects.

Tout d’abord, selon le Conseil d’Etat, qui suit les conclusions du rapporteur public, il convient de se placer à la date de la levée des options, date de la réalisation du gain, pour apprécier la résidence fiscale du bénéficiaire et décider si la convention fiscale est applicable ou non. Au cas d’espèce, la convention franco-suisse ne s’appliquait donc pas aux gains de levée des options exercées avant le départ de France.

Cette nouvelle position consistant à apprécier la résidence au jour de l’exercice et non au jour de la cession peut paraître étonnante compte tenu de la règle selon laquelle le fait générateur d’imposition des...