Plus d’un an après l’entrée en vigueur de la réforme des procédures collectives opérée par l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 et son décret d’application n° 2021-1218 du 23 septembre 2021, il est possible de procéder à un premier état des lieux de l’influence de cette réforme sur la pratique et le contenu des contrats de subordination.
1. Rappels des fondamentaux sur la subordination
Lors du montage d’un financement, la question de la subordination est centrale pour les créanciers. En effet, chaque créancier souhaiterait être le seul et l’unique afin que l’intégralité du patrimoine du débiteur puisse lui revenir en cas de défaillance de celui-ci mais cette position n’est guère réaliste. Afin de pouvoir s’assurer une certaine priorité sur les autres créanciers, que le débiteur soit in bonis ou soumis à une procédure collective, les créanciers ont plusieurs outils à leur disposition pouvant être mis en place cumulativement ou alternativement. On pourra citer à titre d’exemple : la limitation pour le débiteur et ses filiales de recourir à de l’endettement additionnel ou à consentir des sûretés sur ses actifs ou octroyer des garanties à des tiers, la subordination structurelle imposant aux créanciers junior d’accorder leurs prêts à une société holding, mère ou grand-mère du débiteur, un droit de priorité au profit du créancier sur certains actifs de l’emprunteur ou le patrimoine d’une autre société du groupe par la mise en place d’une sûreté réelle ou d’un cautionnement et la subordination contractuelle par la conclusion d’un contrat dédié.
Un contrat de subordination est un contrat conclu entre une société (ou un groupe de sociétés) et ses créanciers aux termes duquel un ou plusieurs créanciers (dits subordonnés) s’engagent à n’être remboursés qu’après le complet désintéressement d’autres créanciers (dits prioritaires). Les créanciers prioritaires peuvent...
