La question se posait au Conseil d’Etat (7 décembre 2015) dans le cadre du pourvoi ministériel contre une décision de la cour d’appel administrative de Marseille, concernant une société espagnole qui, n’ayant pas déposé dans le délai légal des déclarations qu’elle était tenue de souscrire et n’ayant pas fait connaître son activité à un centre de formalités d’entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, avait pu écarter l’application de l’article 1728 du Code général des impôts au motif qu’il y avait lieu de tenir compte de la bonne foi du contribuable ayant ainsi omis de déclarer son activité.
Par Antoine Colonna d’Istria, avocat associé, Freshfields Bruckhaus Deringer
La cour d’appel avait estimé qu’il appartenait à l’administration et au premier juge de vérifier que le comportement du contribuable révélait son intention de dissimuler l’activité dont il tirait les revenus en litige. Au cas particulier, cette société dont l’objet consistait à l’achat et la revente de fruits et légumes et le commerce en gros était soupçonnée d’exercer cette activité à partir d’une direction effective située en France où, selon l’administration, elle disposait d’un établissement stable. Dans la mesure où celle-ci n’avait pas déposé de déclaration au titre de la période vérifiée, l’administration avait mis en œuvre la procédure de taxation d’office, confirmée en cela par le tribunal administratif de Montpellier. Devant la Cour d’appel la qualification d’établissement stable en France n’était plus contestée mais uniquement les pénalités de 80 % applicables à une activité occulte, au motif que l’administration devait prouver le caractère intentionnel de celle-ci.
La cour d’appel avait annulé le jugement sur les pénalités occultes en estimant que le prononcé de cette pénalité était subordonné à la condition que les manquements aient un caractère intentionnel se rapprochant en cela du principe de présomption d’innocence consacré en matière pénale par le Conseil constitutionnel, selon lequel la définition d’une incrimination en matière délictuelle doit inclure, outre l’élément matériel de l’infraction, l’élément moral, intentionnel ou non, de celle-ci.
Le Conseil...
