Par Eric Ginter, avocat associé, et Eric Chartier, avocat associé, Altitude Avocats

Lors de sa privatisation, une importante société publique danoise a été rachetée en 2005 par une société constituée pour l’occasion par plusieurs fonds d’investissement étrangers, qui lui avaient consenti à cette fin des prêts substantiels.

Le Danemark ayant introduit en 2006 dans sa législation une retenue à la source sur les prêts consentis par des entités étrangères, ces prêts ont été transférés la même année à une structure établie au Luxembourg, elle-même refinancée à des conditions très comparables par les fonds d’investissement.

La structure établie au Grand-Duché s’est placée sous la directive 2003/49 exonérant les intérêts et redevances versés entre sociétés d’un même groupe pour échapper à la retenue à la source danoise.

Ce schéma, qui a fait grand bruit dans la presse en raison notamment de ses enjeux financiers, a été contesté par les autorités fiscales danoises et une question préjudicielle portant sur l’interprétation de la directive a été posée à la CJUE par la juridiction qui en était saisie.

Celle-ci s’interrogeait notamment sur le caractère éventuellement abusif d’un tel schéma pour refuser aux entreprises prêteuses la possibilité de se prévaloir utilement de la directive.

Or, comme le note l’avocat général Mme Juliane Kokott dans ses conclusions, «compte tenu du climat politique hostile aux pratiques fiscales de certains groupes d’envergure internationale, la délimitation qui doit ici être opérée n’est pas chose facile pour la Cour car chaque démarche individuelle pour réduire l’impôt ne doit pas être qualifiée d’abus».

A l’époque des faits, ni la directive, ni la législation danoise, ne comportaient de dispositions anti-abus spécifiques. La directive prévoyait simplement qu’elle s’applique au «bénéficiaire» d’un revenu entrant dans son champ d’application.

La juridiction saisie du litige s’interrogeait donc sur les critères à mettre en...